城管公物警察权之分解研究:交通运输/刘建昆

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 23:37:17   浏览:9720   来源:法律资料网
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城管公物警察权之分解研究:交通运输

刘建昆


  国家对交通运输的管理,实际上是随着道路公物的发展而发展出来的。道路或者公路,是行政法—公物法理论上的典型公物。与其他国家一样,我国的《公路法》同样也是公物立法的范本。尽管《公路法》并没有排除在城市的适用,但是由于实际上负责的行政机关不同,城市道路是由城市建设部门来管理、养护和保护的。城管行使交通运输管理方面的有关处罚权,除了北京尚不多见。城管是城市公物警察权的主要掌握者,城市交通既然可以进入相对集中执法的范围,必然的与公物有所联系。

  城市道路的目前的管理模式深刻的体现出城乡二元结构对我国法律管理制度的冲击。事实上,城管对城市道路的警察权保护,其本质与交通部门对公路的保护是一样的,都属于公物警察权,但是由于城市管理中有自己的的一些特性,加之《城市道路管理条例》立法严重滞后,导致城管部门不得不东拼西凑自己的职权,有时候借用公安交警部门的权力,有时候借用交通部门法规,有时候求助城市容貌或者环境卫生法规。

  即便是运输管理目前附着了大量其他的利益管理,诸如线路利益、公众人身安全,交通秩序等,但是,道路公物本身的警察权保护,仍然是最基础的环节。正因为如此,我国台湾地区的《大众捷运法》罚则的第一条仍然是公物警察权条款:“擅自占用或破坏大众捷运系统用地、车辆或其他设施者,除涉及刑责应依法移送侦办外,该大众捷运系统工程建设或营运机构,应通知行为人或其雇用人偿还修复费用或依法赔偿。”

  北京城管对交通运输的管理,尚不是最直接的关于侵占和破坏公物的警察权条款,而是一种与基于公路公物利用秩序许可相联系的处罚权。按照我国行政法学者范扬的公物法理论,关于公物的利用是这样的情形:

  “普通使用,即依普通方法,并于普通范围,而为公物使用之谓。其使用方法,或为行政主体所定,或依社会习惯定之。”“特别使用,乃特定人依特别方法,并越普通范围,而为公物使用之谓。此种使用,须得该管官公署之认许,私人不得任意为之。”

  特别使用之一为“临时的特别使用”,虽然需要一定的许可,但是实际上与普通使用无异。例如经过批准在道路上举办宣传活动之类。

  特别使用之二为“继续的特别适用”又叫独占使用,是为特定人设定使用权,公法上的独占使用一般指或对煤气或地下铁道公司,许其埋藏气管,筑设隧道等例。

  道路公物上的许可大致可以分为三种类型:

  第一,基于公物管理权,是当然可以设置许可的。在道路利用中,道路营运权,其实也是一种特别使用。对道路营运企业的许可,是我国在民国时期就有的一种制度。这种许可的本质,就是基于公物管理权,以行政许可的形式,为相对人创设一种特别利用道路公物进行可获运输的的权利。既然需要行政许可,那么未经许可的擅自行为,本身已经构成对国家行政许可制度的冲击,而对未经公物管理权许可的这些擅自行为的取缔,是否构成公物警察权的内容?还缺乏更为深入的探讨,但是无论如何,我们不应该怀疑这是与城市道路公物相关的一种公物上的权力。

  道路营运许可,不但与道路使用许可制度相关的,而且往往与“行政事业性收费”相联系。一百多年前日本学者在《大清行政法》一书中,就提到类似规费的“手数料”,其中有一种“使用料”,即对营造物(含公物和公营造物法人)利用中的“行政事业性收费”。行政收费,也可以看做一种简化了手续的公物利用中的行政许可。袁裕来律师博文《斯伟江细说在美国吃停车罚单经历》提到美国的“CITY STICK”想来也就是关于公物利用收取行政规费的东东。

  第二,道路公物之上尚有交通安全警察权,这是一种一般秩序警察。实际上,公安交警历史上,就是从交通管理部门分化出去的一个警种。公安交警的职权有时候与公物警察权完全无关,比如惩治车辆在道路上逆行,但是危害了交通安全秩序。但也有时候也涉及公物的利用关系,比如交通管制等,但是总的说来不是以道路本身的保护为职责的。同样,公安交警部门有关的许可权,尽管有时也具有公物利用许可的效果,但也不能视为是公物法上的利用许可。

  第三,法律基于公物警察权也可能设置某种许可。范扬《行政法总论》中还指出:“尚有警察上许可使用一种。警察上为防遏危害计,对于公物之使用,每设有特别取缔规定。或对有害公物或有害公众使用之使用,绝对加以禁止;或对有害公众使用之虞之使用,保留许可而禁止之。后之场合,若得警察上之许可,仍得适法而为使用。但属警察上许可使用之场合,其危害程度,必属轻微,在私人原得自由使用,特为防止危害起见,设以制限,令受特别许可,俾警察上得以审查监视而已。故此时其使用许可,不过回复私人固有之自由,而非赋予新之权能,从而其许可与否,非属官署自由裁量,与一般之警察许可无异。”可见这种基于公物警察权的行政许可,与前述基于公物管理权的许可、基于交通安全的许可尚有着细微的不同,如何能做出更为细致和科学的区分呢?这是摆在公物法面前的另一个值得重视问题。更为根本的问题则是,在道路公物执法中,“三权并立”的情况(交警,交通,城管)到底有没有科学和必要性呢?

二○○九年九月二十八日


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湖南省国有建设用地储备办法

湖南省人民政府


湖南省人民政府令

第224 号


  《湖南省国有建设用地储备办法》已经2008年4月9日省人民政府第4次常务会议通过,现予公布,自2008年7月1日起施行。


省 长 周强 
二○○八年五月二十二日


湖南省国有建设用地储备办法


第一章 总  则


  第一条 为了规范国有建设用地储备工作,加强土地调控,促进土地节约集约利用,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本省行政区域内的国有建设用地储备及其管理,适用本办法。
  第三条 本办法所称国有建设用地储备,是指县级以上人民政府依法采取收回、收购以及征收等方式,将国有建设用地纳入政府国有建设用地储备,以保障集中统一供应土地的行为。
  第四条 县级以上人民政府应当依法加强国有建设用地储备工作的管理。
  县级以上人民政府国土资源行政主管部门主管本行政区域的国有建设用地储备工作。国有建设用地储备工作的具体实施,由土地储备机构承担。
  县级以上人民政府发展改革、财政、建设、规划、房产等部门应当按照各自职责,做好国有建设用地储备的相关工作。
  第五条 县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当建立国有建设用地储备信息统计制度,对储备土地实施动态管理。


第二章 储备计划


  第六条 县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当会同发展改革、财政、建设、规划等部门,根据土地利用总体规划和土地供需状况等编制本行政区域的国有建设用地储备计划,报本级人民政府批准,并报上一级国土资源行政主管部门备案。
  国有建设用地储备计划应当包括储备土地位置、用途、规模和储备方式、储备资金来源等主要内容。
  第七条 县级以上人民政府国土资源行政主管部门编制的土地供应年度计划,应当与国有建设用地储备计划相衔接。
  第八条 县级以上人民政府应当建立国有建设用地储备库。土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内的建设用地,由政府从国有建设用地储备库中实行统一供应。


第三章 储备范围


  第九条 国有建设用地储备范围包括:
  (一)依法无偿收回、补偿收回或置换的国有建设用地;
  (二)政府依法行使优先购买权收购的国有建设用地;
  (三)以市场方式收购的国有建设用地;
  (四)未确定土地使用权人的国有建设用地;
  (五)已规划为建设用地并依法办理了转用手续的国有未利用地;
  (六)在土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内,为实施城市规划而依法征收的土地;
  (七)国有建设用地使用权出让合同中约定收回的国有建设用地;
  (八)其他依法可以纳入储备的国有建设用地。
  第十条 依法无偿收回的国有建设用地包括:
  (一)非住宅国有建设用地使用权出让期限届满后,土地使用权人未申请续期或者申请续期未获批准的土地;
  (二)单位撤销、迁移、破产等原因停止使用原划拨的国有建设用地;
  (三)经核准报废的公路、铁路、机场、矿场等国有建设用地;
  (四)依法收回的闲置国有建设用地;
  (五)处理土地违法行为依法收回的国有建设用地;
  (六)其他依法应当无偿收回的国有建设用地。
  第十一条 依法补偿收回的国有建设用地包括:
  (一)公共利益需要使用的国有建设用地;
  (二)实施城市规划进行旧城区改造需要使用的国有建设用地;
  (三)产业结构调整、国有企业改制等原因调整的国有划拨建设用地;
  (四)其他应当依法补偿收回的国有建设用地。


第四章 储备程序


  第十二条 市州、县市区人民政府国土资源行政主管部门应当将依法储备的国有建设用地的位置、面积、用途、规划条件等定期向社会公告。
  国有建设用地的规划条件,由同级人民政府规划行政主管部门根据城乡规划提出。
  第十三条 以收回方式储备国有建设用地应当遵守下列程序:
  (一)土地储备机构拟订土地收回方案,报同级国土资源行政主管部门审核。
  (二)国土资源行政主管部门将审核同意的土地收回方案依
法报原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准。
  (三)国土资源行政主管部门根据经批准的土地收回方案,向土地使用权人下达土地使用权收回通知。以补偿方式收回土地的,应当根据原土地使用权的取得成本、使用土地的实际年限和开发利用土地的情况等确定土地使用权的补偿标准,并按照补偿标准给予补偿;该土地上的房屋,按照城市房屋拆迁的规定,依法给予补偿。
  (四)依法办理土地使用权注销登记手续,纳入国有建设用地储备。
  第十四条 以市场方式收购国有建设用地应当遵守下列程序:
  (一)土地储备机构对拟收购的土地及其地上建筑物、构筑物等进行实地调查,调查结果应当由土地使用权人予以确认,并报同级国土资源行政主管部门审核。
  (二)土地储备机构与土地使用权人协商,委托具有评估资格的评估机构对拟收购的土地及其地上建筑物、构筑物价格进行评估,拟定收购价格,报同级财政部门和国土资源行政主管部门批准确认。
  (三)土地储备机构拟定土地收购方案,与土地使用权人签订收购合同。
  (四)土地储备机构按照收购合同,向土地使用权人支付收购费用。
  (五)依法办理土地使用权注销登记手续,纳入国有建设用地储备。
  第十五条 政府依法优先收购国有建设用地的,原土地使用权人应当在收到收购费用15日内,依法申请办理土地使用权注销手续;逾期不申请的,国土资源行政主管部门报本级人民政府批准后,依法办理土地使用权注销登记手续。
  第十六条 在土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内,为实施城市规划而依法征收的土地,应当在征地补偿安置完成后,依法办理注销土地登记手续,纳入国有建设用地储备。


第五章 储备土地的开发与利用


  第十七条 土地储备机构应当对已经列入年度土地供应年度计划的储备土地进行前期开发。储备土地的前期开发,由土地储备机构依法采取招标投标的方式确定实施单位。
  储备土地完成前期开发,具备建设用地条件的,由县级以上人民政府国土资源行政主管部门统一组织供地。
  第十八条 县级以上人民政府可根据需要,对产权清晰、申请资料齐全的储备土地,办理土地登记手续,核发土地使用权证书。供应已发证的储备土地,应当依法先行收回土地使用权证书。供应已设立土地抵押权的储备土地,应当征得抵押权人的同意或者先行依法解除抵押权。
  第十九条 对未列入土地供应年度计划的储备土地可以依法临时利用。
  临时利用储备的土地应当符合城乡规划,不得影响市容环境和土地供应。
  第二十条 土地储备机构储备新征土地的期限不得超过2年;确实需要延期的,经本级人民政府同意后,报上一级人民政府批准。
  第二十一条 县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当加强对土地储备机构的指导监督,定期检查国有建设用地储备计划的执行情况。


第六章 储备资金


  第二十二条 国有建设用地储备资金来源包括:
  (一)国有土地收益基金;
  (二)财政部门从已供应储备土地收入中安排的资金;
  (三)按照国家有关规定举借的银行及其他金融机构贷款;
  (四)经财政部门批准可用于土地储备的其他资金;
  (五)上述资金产生的利息收入。
  第二十三条 土地储备机构举借的贷款规模,应当与国有建设用地储备计划、国有建设用地储备资金项目预算相衔接,并报经同级财政部门批准。
  土地储备机构不得为第三方提供担保。
  第二十四条 国有建设用地储备资金专项用于储备土地的征收、收购、优先购买、收回以及前期开发,任何单位和个人不得截留、挪用。
  第二十五条 国有建设用地储备收入全额纳入财政预算。储备土地出让收入的使用应当按照国家有关规定确保足额支付征地和拆迁补偿费、补助被征地农民的社会保障支出、土地前期开发费和有关税费的支出。
  土地储备机构所需的日常经费由财政部门予以安排,并与国有建设用地储备资金实行分账核算,不得相互混用。
  第二十六条 国有建设用地储备资金管理以及储备土地成本核算的具体办法,由省财政部门、国土资源行政主管部门另行制定。
  第二十七条 县级以上人民政府财政、审计、国土资源行政主管部门应当对国有建设用地储备资金使用情况、国有建设用地储备的成本开支情况,以及土地储备机构的财务状况等定期进行核查、审计。


第七章 法律责任


  第二十八条 违反法律以及本办法的规定,拒不交还应当依法收回的土地的,由县级以上人民政府国土资源行政主管部门责令限期交还;逾期仍不交还的,处以每平方米10元以上30元以下的罚款。
  第二十九条 违反本办法的规定,截留或者挪用国有建设用地储备资金的,由县级以上人民政府财政、审计等部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十条 国家工作人员在国有建设用地储备工作中有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不依法确定储备土地的收购、供应价格或者补偿标准,造成国有资产流失的;
  (二)未依法采取招标投标方式确定储备土地前期开发实施单位的;
  (三)索取或非法收受他人财物的;
  (四)其他违反法律、法规和规章的行为。


第八章 附  则


  第三十一条 本办法自2008年7月1日起实施。



本次两会主旨的和温家宝的政府工作报告及两会后的讲话,都将简化及撤销没有必要的政府审批,转变政府职能作为今年和改革的重要工作。再三强调深入推进行政审批制度改革,对各部门和地方政府现有的管理职能和审批事项要逐一审核,再取消和调整一批审批事项。加强对审批权力的监督制约,推进审批过程、结果公开,强化全过程监控。

本律师所依据这个精神和改革大势,向国家质检总局提出本立法建议。



《进口可用作原料的固体废物检验检疫监督管理办法》及其细则实施2年多来,

让很多外国企业感到疑惑和负重太大从而叫苦不迭,无奈有些企业因此放弃了该项业务而另谋生路。而我国对进口废旧原料需求占原材料总需求的一半以上,废纸需求占80%以上。所以,总局这种强行减少外国企业资质(现在控制的数量不足需求的1%)的措施将会对我国制造业造成很不利的影响。主要包括:

1、造成供货商的垄断,垄断势必使我国生产企业的劣势进一步加剧。

2、高成本的审批和监管,势必造成我国生产企业原料成本的进一步加大。

3、进口废料成本的加大势必造成我国制造业的更加衰退。

4、制造业的衰退势必造成我国竞争优势的进一步下降和经济的不振。



所以,我们呼吁:《管理办法》及细则应做重大修改,立法建议如下:

1、办法及细则十分笼统需进一步完善,将“问答”所涉的具体操作问题纳入细则,

以使审批法规具有相对稳定性、严肃性和可操作性。

而现在所有具体操作问题都在“问答”里反映,且“问答”经常做调整和修改,甚至对《办法》进行实质性的重大修改。对于法律制度完善国家的企业而言,很难理解“问答”是什么东西?

2、取消ISO证书的要求。这种形式主义除了给企业带来巨大成本之外没有任何意义。

ISO9001认证本身就是遵循企业自愿的原则,并且废旧原料进出口贸易与生产性企业完全不同,贸易企业管理的方法、特点、过程都是灵活的,快速便捷的和非规律性固定性的。要求贸易公司与生产面包的公司遵循一样的过程管理而必须要ISO9001认证,这是绝对不科学的。ISO认证直接带来的是:大量的诈骗、矛盾纠纷、诉讼、腐败和强行毫无价值的每年审核的高额成本(典型案例见:行政复议案)。

3、减少繁琐的审批程序,减轻公务人员的工作量,减少摩擦。

4、审批应遵循《行政许可法》的时间限制。加快和缩短审批时间,减轻企业的痛苦。

5、删掉《办法》中审核“专家”条款。此“专家”非《行政许可法》第45条中的专家(有学术地位的学者),事实上审核都是地方局的公务员来做的,他们的工作没有连续性,一家外国企业遭到4次拒绝,是因为4次分别由4个专家审核,4个专家

分别提出了4个不同的拒绝理由。这种事情与专家的定义完全是大相径庭。



6、取消“公证”的要求。公证对总局确认企业的真假是没有任何意义的,因为公司注册是非常简单的,公证仅证明公司注册文件复印件是否与原件相符,公司的

其它任何信息都不能证明。而这一点公司印章和法定代表人签字就足以证明,且作为独立承担法律责任的主体,所有法律性问题任何机构都不能代替证明。再者,一个没有注册的假的公司要个总局颁发的供货商证书有什么利用价值呢?

以国际商法、公司法和法律的逻辑为基础来判断:费用很高的公证是毫无意

义的。香港律师所的公证费在1万元以上,且每年都要重新公证。一家香港公司因无力支付高额的、强行的每年都要的ISO年审费、差旅费和公证费,而忍痛放弃这些业务。这种案例与市场经济是完全背离的,是不公正不公平的。