医务人员兼职执业法律探讨

北京市中济律师所医药法律部主任律师：李洪奇
Li Hongqi
Director, health care law department
Beijing ZhongJi Law Firm
Contact: 8610-88083116


摘要：
　　医务人员能否到其他医疗机构兼职执业，而不仅限于其依法注册所在的医疗机构？此话题受到社会的广泛关注并引发激烈争论。本文作者试从法律角度探讨现行法律框架内的可行性解决方案，同时也对可以期待的医疗行业相关立法发表个人一点拙见。
Abstract:
It has been fiercely debated in recent years that whether the medical staff should be entitled to practice in other qualified organizations than the medical institution where he or she is registered as a medical professional. This hot topic has brought the medical staff to the public attention and into the storm of controversy. In this article, the writer attempts to explore a viable solution to this issue that complies with current China's laws and regulations, and more importantly, to express a personal opinion on the foreseeable relevant legislation concerning health care industry.
关键词：
医务人员；兼职执业；劳务合同；劳动合同；院外会诊；兼职许可证；申请审批制；登记备案制；协议收费制；医疗事故；法律责任
Key words:
Medical staff; part-time job; work contract; labor contract; clinical consultancy; work permit; examination and approval; registration; agreed service fee; medical mishaps; legal liability
　　医务人员兼职执业常被冠以“走穴”、“院外执业”或“院外行医”、“兼职”等名词见诸各类媒体，更为平民百姓广泛议论，或是或非，皆见其辞。

　　 医务人员兼职执业之所以成为社会性的争议话题，有其深层次的原因。首先，长久以来人们热切希望得到优质的医疗服务，特别是在经济欠发达地区，医疗资源相对匮乏，医疗技术相对落后，患者对优秀医务人员的渴求尤为突出。兼职医务人员去这些地区执业不仅能够促进医疗技术的交流与创新，提高当地医务人员专业技术水平，而且能够带动医疗资源重新分配，缓和医患供求矛盾，患者就近即可得到优质医疗服务，不必千里迢迢求医寻药，有效降低就医成本。其次，最近几年医疗行业的不正之风已经成为全社会的关注焦点，有关处方回扣、手术红包、住院提成、虚高药价等各种报道时有耳闻，一定程度上影响了人们对医务人员兼职执业的正确认识，尤其是当兼职医务人员因故发生医疗纠纷时，更让许多人对它心存疑虑，甚至全面否定。最后最根本的一点，就是我国正值社会变形期，经济政治改革不断深化，医疗领域也处于体制改革的探索阶段，医务人员兼职执业作为一个具有社会影响的行业问题，现行卫生法律法规缺乏详细规定，然若为其制定具体管理规范，则必然涉及多个部门法律和政策的协调和统一，如《执业医师法》，《护士管理办法》以及医疗机构税务政策、物价管理等方面的法律问题，所以难度颇大。

　　 2000年卫生部、人事部、中共中央组织部联合发布《关于深化卫生事业单位人事制度改革的实施意见》，强调“改革卫生事业单位的用人制度，实行聘用制，按照公开招聘、择优聘用、平等自愿、协商一致的原则，单位与职工通过签订聘用合同，明确单位与被聘人员的责、权、利，保证双方的合法权益”。各级各类医疗机构“还可根据工作需要采取专职与兼职相结合的方式，聘用部分兼职技术骨干。医疗机构要根据医疗工作的特点，制定兼职管理规定，加强对兼职人员的管理”。

　　 笔者认为该《意见》意义重大，是促进优化卫生人力资源配置、管理医务人员执业行为的指导性规范文件，同时也为未来相关法律法规的制定奠定了基础。其中明确提出“聘用合同”和“兼职”的概念，实际上涵盖了医务人员执业选择的所有可能。我们应该针对兼职执业问题研究制定具体管理规范，继续推动《意见》的贯彻实施。
本文作者将从以下三个方面对医务人员兼职执业进行法律探讨，寻求现行法律框架内的可行性解决方案：1，医务人员兼职执业法律属性；2，管理规范的关键问题；３法律责任的承担。

一、 医务人员兼职执业法律属性
　　1.兼职执业的法律性质属于劳务合同
兼职执业是指医务人员以个人名义与发出邀请的医疗机构之间订立合同，约定受邀医务人员在特定时间内为发邀医疗机构提供特定诊疗服务并获得报酬的法律行为。就其法律属性而言，医务人员兼职执业应该是劳务合 同。我国现行《合同法》并没有把劳务合同列入有名合同，《民法通则》及相关法律也没有详细涉及，但根据民法和合同法的基本原理，劳务合同是一种以劳动服务为标的合同类型，是平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间以提供劳务为内容而签订的协议.
兼职执业劳务合同的合同主体和责任主体是兼职医务人员个人和发邀医疗机构。这里的医务人员是指依法取得执业资格的医疗卫生专业人员，包括但不限于医师和护士；医疗机构是指按照国务院《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构，包括各种从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等各级各类医疗机构。
合同的内容是接受邀请的医务人员在特定时间内为发邀医疗机构的患者提供特定诊疗服务，发邀医疗机构支付兼职医务人员劳务报酬。
2. 兼职执业不同于专职执业的劳动合同
目前医疗机构实行的聘用合同，其法律性质属于我国《劳动法》第十六条规定的劳动合同，医务人员因与医疗机构签订劳动合同而取得专职执业工作，享受专职医务人员的福利待遇。根据《劳动法》规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。具体到医疗行业，医务人员根据医疗机构的要求和安排，为其接收的患者提供诊疗服务，医疗机构则为医务人员提供工作场所和条件、支付工资、负责人事关系和社会保险，二者之间形成的就是劳动合同关系。
劳务合同与劳动合同是两种不同的法律关系：第一，劳动合同是劳动者人事关系依附之所在。人事关系是指行政介绍、工资介绍和党团组织介绍的总称，包含人员身份、职称、政审、工资记载、行政关系、职务任免、奖惩、党团组织关系等；劳务合同不能对此约定。第二，劳动合同关系必须依法缴纳社会保险费；劳务关系则不需要。第三，劳动合同关系受《劳动法》及其配套法规的调整，有加班时间和加班工资支付的限制；劳务关系受《合同法》、《民法通则》的调整，则没有上述限制；第四，发生劳动争议时，应当先申诉到劳动争议仲裁委员会；发生劳务争议可以直接诉诸法院
3. 兼职执业不同于院外会诊
院外会诊的概念最早出现在卫生部1982年颁布实施的《医院工作制度》第二十九条规定中，“院外会诊：本院一时不能诊治的疑难病例，由科主任提出，经医务科同意，并与有关单位联系，确定会诊时间。应邀医院应指派科主任或主治医师前往会诊。会诊由申请科主任主持。必要时，携带病历，陪同病员到院外会诊。也可将病历资料，寄发有关单位，进行书面会诊。”
从此概念的形式要件和实际内容上看，院外会诊的法律性质也属于劳务合同，但其合同主体是发邀医疗机构和应邀医疗机构，而不是受指派前往会诊的医务人员个人。参加院外会诊的医务人员的诊疗活动属于职务行为，不是个人行为，这是其与兼职执业的最根本区别。
4. 兼职执业不同于非法行医
非法行医是指未取得医疗卫生专业人员执业资格的人从事医疗服务活动，或者未取得《医疗机构执业许可证》的单位或个人私自开展诊疗活动，或者医疗机构没有按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动的违法行为。
我国关于非法行医的法律规定比较明确和完善，《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《刑法》都有具体规定。非法行医是严重违法行为，其主体是自然人和单位，根据违法情节的严重程度，违法者要承担民事责任、行政责任，甚至是刑事责任。
兼职执业医务人员应当谨慎审查发出邀请医疗机构的营业资质，以免被认定为非法行医。

二、 制定管理规范的关键问题
医疗行业人事制度改革涉及面广，政策性强，是一项复杂的社会系统工程。对医务人员兼职执业进行规范管理，涉及到广大医务人员的切身利益。本文作者主张把“积极鼓励，渐进推广，有效管理”作为制定管理规范的原则，可以先由国家卫生行政部门（卫生部）制定部门规章或暂行规定，做出指导性意见，再由各级各类医疗机构根据自身情况细化成内部制度。
为了保证管理规范有利于促进医务人员兼职执业的有效管理，保护患者、兼职医务人员、发邀医疗机构、应邀医疗机构的合法权利，推动医疗卫生事业的健康发展，笔者认为应当处理好以下几个关键问题：
　　1.确立“积极鼓励，渐进推广，有效管理”的原则
医务人员兼职执业问题突出，缘于人民群众的医疗服务需求不断提高，无论是疑难复杂疾病诊治，还是医疗技术协作和交流，或者是患者选择医生的特殊需求，都是我国社会经济发展的产物，所以兼职执业是医疗行业人事制度改革必然涉及的问题。
管理规范既要顺应社会需求，又要兼顾社会总体发展水平和具体国情，要渐进发展。由于我国医疗卫生资源和技术水平与发达国家尚有差距，社会制度和经济体制也不相同，特别是我国医疗机构的产权机构、经营模式、管理方法以及文化传统等方面独具特点，现阶段不能冒进效仿西方的医师执业制度，全面放开。
　　2.创建兼职执业的许可制度
虽然从严格法律意义上讲，任何有执业资格的医务人员都有权利兼职执业，成为劳务合同的一方主体，但由于合同内容的特殊性以及医务人员的职业要求，管理规范应当做出适当资格限制。
云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府关于印发《昆明市社会保险费征收管理暂行办法》的通知

昆政发〔2003〕26号


　　各县（市）、区人民政府,市政府各委、办、局，三个开发（度假）区管委会：
　　《昆明市社会保险费征收管理暂行办法》已经市政府研究同意，现印发给你们，请认真遵照执行。

二○○三年九月二十日


昆明市社会保险费征收管理暂行办法

第一章总则

　　第一条为加强昆明市社会保险费的征收管理工作，规范相关部门和个人的社会保险费征收与缴纳行为，确保社会保险金的发放，根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》及《云南省社会保险费统一征收管理试行办法》的规定，结合昆明市实际，制定本办法。
　　第二条昆明市行政区域内基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费（以下统称“社会保险费”）的征收和管理，适用本办法。
　　第三条昆明市的社会保险费由地方税务机关统一负责征收。
　　本办法所指的地方税务机关是指各级地方税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立并向社会公告的地方税务机构。
　　第四条本市各级人民政府应当加强对本行政区域内社会保险费征收管理工作的领导和组织，支持地方税务机关依法履行职责，完成社会保险费征收工作任务。
　　劳动保障、财政等有关部门在各自职责范围内，配合地方税务机关做好社会保险费征收管理工作。
　　第五条缴费人应当依法按时、足额缴纳社会保险费。
　　本办法所指的缴费人，是指依照有关法律、法规和规章的规定应当缴纳社会保险费的单位和个人。
　　第六条缴费人有权向劳动保障行政部门、地方税务机关了解国家关于社会保险费的政策、法规规定以及缴费程序等有关情况。
　　第七条基本养老保险费征缴范围：本市行政区域内的国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工；实行差额拨款、自收自支的事业单位及其职工；城镇个体工商户，城镇个体劳动者。
　　基本医疗保险费征缴范围：本市行政区域内的机关、事业单位及其职工；国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、私营企业和其他企业及其职工，社会团体、民办非企业单位及其职工，境外企业驻昆代表机构及其中方职工；上述参加基本医疗保险单位中符合国家规定的退休人员；本市行政区域内因国有企业改革改制而与国有企业解除或终止劳动合同，从事自谋职业的下列人员：下岗职工进入再就业服务中心托管后办理自谋职业手续的人员，因企业兼并、破产与企业解除或终止劳动合同自谋职业以及其他应参保的人员。
　　失业保险费征缴范围：本市行政区域内的国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工；事业单位及其职工，行政机关工勤人员、军队机关事业单位职工。
　　工伤保险费征缴范围：本市行政区域内的各类企业、有雇工的个体工商户。
　　生育保险费征缴范围：本市行政区域内的市属、县（市）属、区属的国有企业，集体所有制企业，股份制（合作制）企业，私营企业，有雇工的个体工商户；中外合资、合作企业及外商独资企业。
　　社会保险费的缴费基数、缴费比例，按照国务院、云南省人民政府、昆明市人民政府的有关规定执行。
　　第八条社会保险费实行收支两条线管理，专款专用，任何单位和个人不得截留、挪用。
　　第九条任何单位和个人都无权减免社会保险费；社会保险费允许在所得税税前列支。

第二章征收管理

　　第十条缴费人应依法办理社会保险登记。从事生产经营的缴费人自领取营业执照之日起30日内、从事非生产经营的缴费人自成立之日起30日内，应当向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
　　第十一条缴费人应当在每月5日前，向社会保险经办机构或者由劳动保障行政部门委托的地方税务机关办理缴费申报，报送社会保险费申报表、代扣代缴明细表以及社会保险经办机构规定的其他资料。
　　社会保险经办机构或者由劳动保障行政部门委托的地方税务机关应当对缴费人送达的申报表和有关资料进行即时审核，自收到缴费人社会保险费申报表和有关资料之日起，在2个工作日内审核完毕；由社会保险经办机构审核的，于每月25日前向同级地方税务机关提供次月缴费人应缴纳的社会保险费清册及有关资料，同时书面通知缴费人。地方税务机关于次月按照清册及相关资料征收社会保险费。
　　第十二条社会保险费的征缴期限为每月1日至15日，缴费人应当在规定的期限内到主管地方税务机关缴纳社会保险费。
　　缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。
　　自谋职业人员到社会保险经办机构申报核定应征数据后，持社会保险费核定通知书到户籍所在地主管地方税务机关缴费。
　　地方税务机关将缴费人填制的社会保险费申报表与社会保险经办机构提供的应缴纳社会保险费清册内容核对无误后，开具《云南省社会保险费通用缴款书》或《云南省社会保险费通用完费证》。
　　第十三条银行根据地方税务机关开具的《云南省社会保险费通用缴款书》或《云南省社会保险费通用完费证》，将缴费人账户上的金额或用现金缴费的金额分险种划入财政专户。
　　第十四条根据方便、快捷、安全的原则，接受参保人直接到社会保险经办机构或者采取邮寄、数据电文或者其他方式办理参保登记、应征数申报等事项；接受缴费人到地方税务机关缴纳社会保险费，报送代扣代缴本单位人员应缴社会保险费明细表，也可以接受缴费人采取邮寄、数据电文或其他方式办理缴费申报等事项。
　　第十五条缴费人应以货币的形式足额缴纳社会保险费。若以外国货币结算的，按照上月最后一天的国家外汇牌价折合成人民币缴纳社会保险费。
　　第十六条社会保险经办机构、地税、财政等部门应建立征缴对账制度。
　　第十七条缴费人的社会保险费登记事项发生变更或者缴费人依法终止时，应当自变更或终止之日起30日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记手续。
　　社会保险经办机构应当按月向地方税务机关提供当月缴费人变更及注销登记的情况。
　　第十八条缴费人在办理注销社会保险费登记前，应当出具已向主管地方税务机关缴清应缴费款、滞纳金和向劳动保障行政部门缴清应缴罚款的有关证明材料。
　　第十九条缴费单位未按照规定缴纳或代扣代缴社会保险费的，由地方税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴费额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。

第三章监督检查

　　第二十条缴费单位应向单位职工公布本单位社会保险费缴纳情况，接受职工监督。
　　第二十一条劳动保障行政部门或者地方税务机关有权依法对缴费人的缴费情况进行检查。被检查人应当如实提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料，客观反映情况，不得拒绝检查，不得谎报、瞒报。劳动保障行政部门或者地方税务机关可以记录、录音、录像、照相和复制有关资料，但应当为缴费人保密。
　　劳动保障行政部门、地方税务机关的执法人员在行使上述检查职权时，应当出示执行公务证件。
　　第二十二条劳动保障行政部门或者地方税务机关查处涉及社会保险费征缴违法案件时，有关部门和单位应当给予支持、协助，向劳动保障行政部门和地方税务机关如实反映缴费人以及其他当事人与缴纳社会保险费，或代扣代缴社会保险费有关的资料及证明材料。
　　第二十三条任何单位和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权进行举报。劳动保障行政部门或者地方税务机关对举报应当及时进行调查，按照规定处理，并为举报人保密。

第四章罚则

　　第二十四条缴费人未按照规定办理社会保险费登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门或者地方税务机关责令限期改正；情节严重的，由劳动保障行政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。
　　第二十五条缴费人违反有关财务、会计、统计的法律、行政法规和国家有关规定，伪造、变更、故意毁灭有关账册、材料；或不设账册，致使社会保险费缴费基数无法确定的，除依照有关法律、行政法规的规定依法给予处理外，由社会保险经办机构或地方税务机关暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额；没有上月缴费数额的，由社会保险经办机构或地方税务机关暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴费数额；迟缓缴纳的，由主管地方税务机关依照本办法第十九条的规定加收滞纳金，并由地方税务机关或者劳动保障行政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上20000元以下的罚款。
　　第二十六条缴费人对劳动保障行政部门或者地方税务机关处罚不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
　　第二十七条缴费人逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者地方税务机关申请人民法院强制征缴。
　　第二十八条本办法的行政处罚，由县以上劳动保障行政部门或者地方税务机关决定。
　　第二十九条劳动保障行政部门、地方税务机关、社会保险经办机构工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，致使社会保险费流失的，由劳动保障行政部门或者地方税务机关依法追回流失的社会保险费；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第五章附则

　　第三十条本办法自发布之日起施行。