德国网络知识产权诉前临时禁令案
武卓敏[1]

德国音乐作品演出权与机械复制权协会（GEMA）于2007年初在科隆的州法院提出了一项有关停止侵权的知识产权临时措施（临时禁令）申请，要求网络空间服务的提供者Repidshare (www.rapidshare.com., www.rapidshare.de ) 停止非法使用网络音乐作品。诸如YouTube，Myspace一类的服务提供商也将因此受到牵连，该事件很可能给德国Web2.0网络经营模式蒙上一层阴影。

Repidschare 向用户提供网络存储空间，用户可以免费在其空间中储存数据，同时与其它用户进行共享。任何人都可以通过这个网络平台轻松地获取到用户存储的文件。网站通过提供无障碍的访问这些数据而获取收入，主要以月租形式收费。

此次针对网络音乐作品侵权提出临时措施申请的是德国音乐作品演出权与机械复制权协会 (GEMA)。GEMA是一个获得德国政府认可的、信誉度很高的音乐制品管理组织，属于以非盈利为目的的团体。它的主要业务是管理开发音乐作品的使用权。其工作受到德国专利局、反垄断管理局等部门的监管。GEMA通过与权利人间建立著作权托管关系，获得作品的销售和使用等权力，托管期限一般为6年以上。另一方面，GEMA与使用者，如一些演艺、音乐协会建立合同关系，根据实际情况确定使用费标准。 GEMA在获得收益后，扣除所需管理费用的剩余部分，将根据一定的分配方案分配给权利人。需要强调的是，GEMA这类组织可以以组织的名义向侵权方提起仲裁或诉讼，具有自己的诉讼能力。这一做法使得个体权利人在面对侵权时，无需付出高昂的诉讼费用以及具备专业的法律知识，有关侵权的事务由GEMA完成了。不仅如此，如果胜诉，权力人还可以获得赔偿。这是德国著作权集体管理组织很重要的一个职能。

针对此次事件，GEMA负责人表示，这一判决将对YouTube、Myspace等服务提供商产生很大影响。此类服务提供商从此需要对其空间中存储的数据是否侵犯知识产权进行监管和控制。该案中，Rapidshare在没有获得任何授权的情况下，就将用户上载的音乐作品以收费的方式供其他用户下载使用。 Rapidshare公司则认为自己没有义务和责任去审查其用户提供的文件的合法性。同时，否认了将用户上载的文件置于公众可获取的途径当中。但法院否定了服务商的抗辩，认为服务商是有能力对其用户提供的内容进行监控的。并明确了服务商对此负有责任，而且不可将该责任推卸给用户。法院强调，重要的不是数据内容是否由Rapidshare上载，而是Rapidshare利用其提供的空间中存在的海量数据（约一亿五千万组数据）获取了经济利益，而这些给其带来经济利益的音乐作品根本没有得到过任何授权。最后，法院支持了GEMA提出的临时措施的请求。之后，GEMA 将对赔偿费用等问题进行处理。

有律师提出了异议：根据德国民事诉讼法的规定[2]，法院在做出诉前临时措施决定之前，应当对被申请人进行听证（口头答辩）；由于未经必要的听证程序，Rapidshare可以要求，根据相关规定启动异议程序，向法院申请撤销临时措施的决定。此外，还有人认为德国临时措施程序中的举证责任（使信原则[3]）太过随意，以至于临时措施程序中的被申请人被置于不利的弱势地位。
对此，我们应当指出的是：首先，知识产权临时措施的申请需要申请人提供适当的担保，以保证该申请一旦出现错误，给被申请人造成损失时，能够给与被申请人提供适当的补偿；其次，法院有权在必要的情况下，不进行听证而做出临时措施的决定。必要情况尤其是指侵权行为的继续将扩大损害。网络传播不同于普通商业渠道，因此，不及时制止将会纵容侵权行为迅速扩散，该案的情况应当是符合相关程序规定的。

此次针对网络知识产权侵权案件的临时措施，可能很快就要波及到YouTube和MySpace这一类提供Web2.0 服务的经营者。自从Google 06年11月份以16.5亿美元股票收购YouTube以来，经营方面的问题层出不穷。原因之一：Time Warner 和 Universal等媒体公司，以及作者与作曲者联合会不断向Google施压，要求Google有效制止YouTube用户的网络著作权侵权行为。对于Google而言，要解决这个问题，当然可以考虑与著作权人达成相关协议，获得相关作品的网络传播权。但是，这样做的经济成本太高，而且实践中也会出现问题。例如，CBS、Sony BMG 以及Universal等公司早先就将网络上的授权排出在考虑范围之外了。相比之下，通过技术手段解决这一问题，会是更加理想的方式。在各大媒体公司的压力之下，Google原计划在06年9月建立一套名为“内容识别系统”（Content Identification System）的技术解决方案，通过一种过滤器将没有授权的视频、音频及图片文件过滤掉。 据Financial Times 的报道，这套过滤系统至今还没有成功建立起来。面对德国法院的此次临时措施决定，YouTube团队已经意识到了问题的迫切性，并表示将尽快处理服务器中已查明有著作权问题的文件，一同打击网络盗版。


在我国，网络空间数据储存与交换服务有很大的市场，提供此类服务的网站也很多。尽管目前，根据我国法律，此类网络服务提供商承担侵权责任的问题还有待考察，但针对网络知识产权侵权案件实施临时措施保护将会是一个很有实践意义的区域。


对于逐渐壮大的此类网络服务商而言，这是一个不容忽视的问题。一旦发展到一定规模，具有了较强的经济实力后，很容易被一些著作权代理机构注意上。当然，笔者并非在提示此类服务商应当如何规避权利人的追究，而是提倡在大力发展Web2.0 和相关网络经营模式的同时，必须对知识产权问题加以重视。同时，能够找到更好的合作模式，尽量把网络著作权问题考虑在制定经营方案的起始阶段。一般情况下，诉讼对于双方来说都不是一个好的选择。

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[1] 武卓敏 LL.M.（University of Heidelberg）, Ph.D. Scholar of Max-Planck Institute for Intellectual Property Law, Competition Law and Tax Law (Germany) ， Ph.D. Student of Law Faultily of Munich University. Email：iprlaws@gmail.com. 转载请注明以上信息，具体授权请查看www.zhuominwu.cn的授权申明 。

[2] 关于德国知识产权临时措施的具体问题，请参看笔者相关文章：www.zhuominwu.cn

[3] 在德国临时措施程序中，申请人只需提供能够致使人相信的证明材料(德民诉法第920条第2款，第936及294条)。“使信”原则是一种低程度的举证方式。可以把它理解为一种“(关于)显然性的低程度证明” 或者说是一种只需证明“一般显然性”的举证方式。详见 武卓敏，TRIPS知识产权临时措施程序中的权利制衡原则，www.zhuominwu.cn。

本文新闻来源：www.welt.de.

国家国有资产管理局 等


股份制试点企业国有资产管理暂行规定
国家国有资产管理局、国家体改委


全文

第一章 总 则
第一条 为规范股份制试点企业中的国有资产股权管理，维护其合法权益，现制定本规定。
第二条 股份制试点企业国有资产管理原则：
1．贯彻发展以公有制为主体的股份制企业的方针，对应由国家控股的股份制试点企业必须保证国有资产股份在企业中的主导地位；
2．国有资产股权的行使、转让必须符合国家对国有资产保值、增殖的要求；
3．在股份制企业试点中，不允许以任何方式瓜分国有资产，侵犯国家利益；
4．对股份制试点企业的管理，坚持政企职责分开、所有权与经营权适当分离、政府社会行政管理职能和国家所有权管理职能分开；
5．建立严格的国有资产股权代表责任制。
第三条 组建股份制试点企业，用国有资产入股形成的股份（包括将全民所有制企业改组为股份制试点企业），视股权管理不同情况，可以分别构成国家股和国有法人股。
国家股为有权代表国家投资的政府部门或机构以国有资产向股份制试点企业投资形成的股份（含现有已投入企业的国有资产折成的股份）。
国有法人股是全民所有制企业用国家授予其自主经营的国有资产向独立于自己的股份制试点企业投资形成的股份。
国有股和国有法人股，其性质均属国家所有，统称为国有资产股（简称国有股）。
第四条 国有资产管理部门是国有股权的政府专职管理机构，依法履行对国有股权的管理职能。
国有股持有单位接受国有资产管理部门的指导、监督和考核。
国有资产管理部门对国有法人股的管理要通过法定程序，保障和维护其持有单位依法享有的经济权益和经营自主权。
第五条 组建股份制企业或将全民所有制企业改组为股份制试点企业，其试点范围和股权结构设置要符合《股份制企业试点办法》（体改生〔1992〕30号）及其它有关规定。

第二章 股份制企业设立时国有股的管理
第六条 国有股的设置需由国有资产管理部门或其授权机构确认。对用国有资产入股组建或以全民所有制企业改组设立股份制试点企业，国家或各省、自治区、直辖市国有资产管理部门要参与审批工作。
第七条 用国有资产投资组建或改组设立股份制试点企业，对投入的国有资产，必须进行资产评估和所有权界定，并向国有资产管理部门办理资产价值评估结果、所有权界定的确认手续。
进行资产评估，应按照《国有资产评估管理办法》（国务院第91号令）发布的规定申报立项，委托有资产评估资格的评估机构评估。
国有资产的所有权界定，应按国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局发布的《企业国有资产所有权界定暂行规定》（国资综发〔1991〕23号）执行。
第八条 在资产评估和所有权界定确认后，企业占用的国有资产价值总额，依照财政部和国家体改委印发的《股份制试点企业会计制度》（〔92〕财会字第27号）调整原企业的帐面价值和国家资金，转为国有股股东权益。
用国有资产折价入股、折股出售、认缴出资，应按照《国有资产产权登记管理试行办法》（国资综发〔1992〕20号）及其实施细则的规定办理有关国有资产产权登记事宜。国有资产产权登记表作为国有股的资信证明，是办理工商登记的要件。
第九条 全民所有制企业改组为股份制试点企业，不得用国有资产设置股份制企业自己的“企业股”或“职工集体股”；不得将国有资产无偿转为股份制试点企业各股东所共有的公积金、公益金；不得将国有资产效益较好的一部分（分店、分厂、车间等）单独划出来吸收职工入股；不
得将企业的名牌、畅销、高利产品无偿或低价转给其职工入股的股份制试点企业经营；不得将企业股票无偿送给或低于公开发行价格售给企业职工或其他人；不得采取其它损害国有资产权益的行为。
第十条 全民所有制企业改组为股份制试点企业并采取溢价发行股票的方式招股增资时，国有资产折股的票面价值总额可以略低于经资产评估确认的国有资产价值总额，其差额和股票发行的溢价收入一并作为资本公积金，但不得使国有资产所有者的权益受到损害。
第十一条 全民所有制企业改组为股份制试点企业时，企业的非经营性单位，包括职工宿舍、幼儿园、医院等占用的资产如不折价入股，则仍属国家所有，也要清产核资。经同级财政部门和国有资产管理部门批准，可以办成独立于股份制企业之外的经营单位；也可以委托改组后的股份
制试点企业进行专项管理、有偿使用。

第三章 国有股股权和股权代表的管理
第十二条 股份制试点企业的国有股权实行谁投资、谁管理的原则，并接受国有资产管理部门的指导和监督。
国有股股权有偿转让给非国有经济成份时，须由国有资产管理部门审批或由国有资产管理部门报请政府批准。
折股出售国营大中型骨干企业的国有资产时，须报请上级国有资产管理部门审批或上级政府审批。
第十三条 国有资产管理部门可以委托控股公司、投资公司、企业集团的母公司、经济实体性总公司及某些特定部门行使国家股权和依法定程序委派股权代表。经国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准，国有资产管理部门也可以按法定程序向有国家股的企业委派股权代表。国家股
权代表的委派办法由国有资产管理部门和人事部门另行制定。国有法人股代表由投资入股的法人单位委派。
第十四条 国有股权代表必须维护国有股的合法权益，对国有资产保值、增殖承担明确责任。股权代表人须具备较高的政治思想素质和政策法规水平，具有切实履行职责的经营决策和管理能力，确保企业中国有股与其他股的股权平等，做到同股同利，利益共享，风险共担。
第十五条 建立国有股权代表的报告制度。国有股权代表除定期向委派单位报告工作情况外，在涉及到企业下列重大经营决策时，要事前书面请示报告：
1．选聘公司董事会成员及董事会主要负责人；
2．有关重大投资、经营方向、方式的决策；
3．增资或发行公司债；
4．收益分配决策；
5．资产抵押超过企业净资产1／3；
6．其他涉及国有股重大权益的事项。
国有股权代表的委派单位对国有股权代表的请示要及时作出负责的答复，不得因延误造成经营损失。
第十六条 要建立国有股权代表的考核、奖惩和监督制度。

第四章 国有股权的收入、转让和清算
第十七条 国家股的股利收入由国有资产管理部门组织收取，解缴国库，依法纳入国家建设性预算，根据国家计划统筹安排使用，任何单位和个人不得截留和拒交。国有法人股的股利收入由直接投资入股的法人单位收取。
第十八条 依照国家法律和法规的规定，经国有资产管理部门或其授权机构批准，全民所有制企业转为股份制试点企业时，如将存量国有资产折股出售，其收入由国有资产管理部门组织收取，解缴国库，依法纳入国家建设性预算，根据国家计划统筹安排使用，支持企业发展生产建设。


第十九条 改变国有股权在应由国家控股的股份制试点企业中的比例，国有股权代表应报经国有资产管理部门或其授权机构会同有关部门按国家规定审核批准，经批准后方可执行。改变国有股权在其它股份制试点企业中的比例应报经国有股权代表委派单位审批。将国有资产折股出售给
外商，其办法由国家另行规定。
第二十条 股份制试点企业破产或终止清算后的剩余资产，由国有资产管理部门或其授权机构及投资入股单位按国家规定处理。

第五章 监督和制裁
第二十一条 国有股持股单位，必须妥善保管股票或其他股权凭证。国有资产管理部门有权对国有股权的管理、经营情况进行检查，被检查单位不得弄虚作假或以任何方式拒绝和逃避。
第二十二条 对违反本规定，导致国有资产受到侵害的单位和人员，国有资产管理部门有权提请或会同有关部门作出经济、行政的处分。对触犯刑律的责任人，要依法追究刑事责任。
第二十三条 国有资产管理部门及其授权机构的工作人员，以及国有股权代表，利用职权营私舞弊或者玩忽职守，造成国有资产权益受到不应有的损失的，国有资产管理部门或其授权机构要给予经济、行政的处分；触犯刑律的，要依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十四条 本规定适用于有限责任公司和股份有限公司的国有股管理。
第二十五条 本规定由国家国有资产管理局负责解释。
第二十六条 本规定自发布之日起施行。



1992年7月27日