修改后的《刑事诉讼法》将“当事人和解的公诉案件诉讼程序”作为刑事诉讼的特别程序之一作出了规定。其中,在对当事人达成和解协议案件的处理上,第二百九十七条规定,“人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉决定。”结合法律关于检察机关对符合条件的案件有权作相对不起诉决定的规定,可以看出,当事人达成和解将是新法实施以后,检察机关对犯罪嫌疑人作相对不起诉的一个重要裁量因素。在此,笔者将这种相对不起诉称之为“刑事和解不起诉”。

　　刑事和解不起诉的产生,扩大了检察机关公诉裁量权,它的运用,将在确实化解刑事案件双方当事人之间的矛盾纠纷、节约诉讼资源、树立民主文明的司法形象等方面发挥积极的作用。但相应配套制度还有不完善之处，笔者现将与刑事和解不起诉相对应的配套机制如何进行完善构建,做粗浅的论述。

　　一、刑事和解不起诉配套制度的现状与不足

　　目前,法律赋予我国检察机关的非刑罚处理措施主要体现在修改后的刑诉法第173条第3款和《人民检察院刑事诉讼规则》第291条,主要方法有训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿损失、建议有关主管机关对被不起诉人给予行政处罚、行政处分等。但对于达成刑事和解的刑事案件,目前法律规定的非刑罚处理方法还远远不能起到应有的警示、惩戒作用。目前的规定至少在以下两个方面不能满足实践的需要:其一是惩罚性太弱。训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉等措施非常必要,但在很多案件中,不足以使被不起诉人为自己的失范行为付出相应代价,从而使其认识到自己行为所带来的危害后果,反省过错。其二是强制力不够。如检察机关建议有关主管机关对被不起诉人给予行政处罚、行政处分,但主管机关不处理或不通知检察机关该怎样处理,没有法律规定,易于使被不起诉人避免了应当承担的法律责任

　　二、赋予检察机关一定的非刑罚处理手段

　　鉴于以上原因,为更好地使被不起诉人弥补其过错,及时恢复被侵害的社会关系,法律应赋予检察机关在以相对不起诉处理案件后一定的非刑罚性的实体及程序处罚权力:

　　1、责令向社区提供无偿服务的权力。被不起诉人除履行和解协议外,检察机关可以根据案件具体情况,责令其向所在的社区提供无偿服务。这样的惩罚措施,更能体现国家和社会对犯罪嫌疑人涉案行为的态度,原因在于其前期行为同样具有社会危害性,而不仅仅是其与被害人之间的纠纷,获得不起诉的处理决定只是国家对犯罪嫌疑人的宽大。特别是当被不起诉人取得了被害方情感上的谅解,但又无力赔偿或只能部分赔偿被害人所遭受的损害,如果检察机关要求其为被害人、社区提供无偿服务,通过劳动服务来恢复被破坏的双方关系和社会秩序,不失为物质赔偿之外的一种有益补充。这种方式即使对于被不起诉人能够足额赔偿被害人的情况也是必要的。如对于有的交通肇事案件,在审查起诉阶段,即使犯罪嫌疑人能够在全额赔偿被害人损失后获得被害人谅解,被害人表示不再追究其任何法律责任,检察机关可以据此对犯罪嫌疑人作出相对不起诉处理。但应当说仅仅赔偿、赔礼就了结案件,效果可能并不好。一方面是现实中交通肇事案件频繁发生,如果仅仅除赔偿被害人损失外就可以不受任何实质性的惩罚,显然难以对被不起诉人本人和其他人起到教育和警示作用;另一方面,这样的处理结果难免会引起社会对检察机关和解不起诉的误解,出现“以钱买刑”的负面评价。因此,检察机关对达成和解协议的案件,在作出相对不起诉决定的同时,同时宣布一份社会服务令,责令被不起诉人在一定期限内到交通拥挤场所或在高峰时段协助维护、疏导交通或者清洗护栏等交通设施,会令其更加深刻地认识到自己的交通肇事行为给社会带来的危害,同时对社会公众也是很好的警示,能够起到一般预防和特殊预防相结合的作用。

　　2.要求缴纳惩罚性款项的权力。对于达成和解协议的案件,检察机关通过对案件的审查,认为可以不起诉犯罪嫌疑人,但犯罪嫌疑人除履行和解协议之外,仍有必要对其处以一定的财产性惩罚时,可责令其缴纳一定的款项,以示惩戒。

　　3.强制接受教育培训、心理矫正。检察机关在对刑事和解的案件作出不起诉决定的同时,可根据被不起诉人的犯罪动机、成长经历、生活环境等具体情况,责令其在一定的期限内,强制性地到一定的帮教机构接受有针对性的教育培训,或者到专业的心理矫正机构接受心理矫治,从而帮助被不起诉人纠正其扭曲的人生观和价值观,为其思想深处的改造打下基础。

　　4。定期通报制度。在作出不起诉决定后,检察机关应有权通过召开由被害人、被不起诉人、有关单位、社区代表等参加的通报会议。会议的内容是由各方对被不起诉人履行和解协议的情况、社区服务的情况、接受帮教的情况等进行通报,听取各方面的意见,避免犯罪嫌疑人被不起诉之后,检察机关的各种决定的执行情况和效果无人问津。

　　5、根据刑事诉讼法,检察机关在作出相对不起诉决定的同时,建议有关主管机关对被不起诉人给予行政处罚、行政处分的,如果有关主管部门无故不作处理,检察机关有权向其上级部门或同级人大反映,上级部门或同级人大应责令有关部门说明情况、履行职责。

　　三、完善刑事被害人救助制度

　　在实践中,刑事和解不能达成的重要原因之一,是被害人或因犯罪丧失财产,或因犯罪丧失劳动能力,或因犯罪陷入生活困境,但犯罪嫌疑人却无力从经济上弥补被害人所遭受的损失。但是,经济赔偿并不应当是刑事和解唯一关注的问题,刑事和解制度设立的初衷是当事人之间矛盾的真正化解和社会秩序的真正恢复。如果犯罪嫌疑人真诚悔罪,但却因经济能力无法满足被害人的赔偿要求,因而双方无法达成刑事和解,这会在某种程度上背离刑事和解制度设立的精神。在这种情况下,如果国家建立被害人救助制度,就可以在经济上替犯罪嫌疑人弥补一部分被害人的损失,这必将更有助于被害人原谅犯罪嫌疑人的行为,促使双方达成和解协议。这种作法还可以弱化刑事和解的物质色彩,强化其有错方悔过和被害方谅解的实质,降低社会对这一法律制度的误解度。当然,在启动国家救助的同时,还应当注意避免犯罪嫌疑人将本应自己承担的责任转嫁给国家等投机行为的发生。要达到这个目的,可以考虑:一方面要严格审批程序、严把家庭收人等贫困证明文件的审查;另一方面可以要求被不起诉人分期偿付一定比例的救助款,以增强其责任意识。在支付补偿金后,国家对被不起诉人享有追偿权。

　　四、完善社区矫正制度

　　现代刑法已从追求单纯的报复性正义向恢复性正义转化。而预防违法犯罪,社区是重要的工作平台。国家已越来越重视社区在犯罪矫正方面的作用。《刑法修正案(八)》将社区矫正立法化,是非刑罚化理念的法律制度体现,而刑事和解不起诉制度化是贯彻宽严相济刑事政策的重要体现,二者在精神实质上是相通的。刑事和解不起诉是否能够达成以犯罪嫌疑人是否真诚悔改为前提,但是不可避免有些犯罪嫌疑人为了争取被害人的谅解、获得不起诉的处理结果,违背真实意愿而进行虚假表态。在这种情况下,如果对其表现设定一定期限的考察,就可以进一步确认其悔罪表态的真实性。在现有的法律制度中,社区矫正可以发挥社区或者是社会组织的作用,加强对刑事和解被不起诉人的监督和帮教。但这就对社区有了较高的要求。首先,应培育、建立规范的社区组织。社区矫正工作立足于社区,社区组织的广泛参与是社区矫正成功推行的决定性因素。然而,社区组织的发育和社区组织结构的完善是一个长期的过程。我国社区建设自二十世纪八十年代以来开始被重视,各种类型的社团中介组织不断涌现并在城市中发挥着越来越重要的作用。这些组织的优势是作为社区成员生活、工作的最主要场所，和成员有直接的接触，并且能够对成员起到动员的作用,发动社区成员关心社区事务,调动社区居民的积极性,实现社区的自我管理、自我服务、自我教育。社区组织的这些功能,用于对被不起诉人的监督和教育,都会发挥直接的、不可替代的作用。其次,组建高素质的社区矫正队伍。社区矫正是一项专业性较强的工作,社区矫正工作者应当接受过专业知识训练,具备法学、社会学、心理学、教育学等专业知识,要有一定的社会经验和工作经历,更重要的是要有相当的社会阅历和很强的社会责任感。

　　作者单位:山西省长治县人民检察院
他的行为是盗窃还是抢劫？

—王小龙
案情介绍：何某为了替朋友发泄对万某的不满。于二00六年十二月十九日下午邀约苟某、黄某某分别持猎刀、菜刀，一同去至某工地，用刀捅，砍万某的臀、腰、臂等部位，致万某轻伤。何某在追砍万某过程中，拉脱了万某穿在身上的一件新买卡克衫，并携带此衣逃离现场。尔后，将万某放在衣服中钱包内的现金三千六百二十元与苟某、黄某某瓜分。把衣服及衣服内的钱包、票据、证、卡等物焚毁。
分歧意见：此案何某、苟某和黄某三人构成故意伤害罪无异议，但对何某取得万某衣服及占有其现金的行为定性有不同意见，主要有两种不同意见。
第一种意见认为：对何某、苟某、黄某某等三人的行为认定为故意伤害罪和盗窃罪。认定盗窃罪的理由是:三人事前并无共谋抢劫···何某在伤害万某的过程中，抓脱万某衣服，其目的是继续实施伤害行为，无非法占有万某财物的故意，在毁灭罪证过程中，发现万某衣服钱袋内钱款，在该财物脱离万某占有，三被告人明知该财物所有人是万某、万某不知情的情况下平均私分，数额巨大，该行为构成盗窃罪。
第二种意见是何某行为构成故意伤害和抢劫，实行数罪并罚。苟某、黄某构成故意伤害罪。
评析：笔者同意第二种观点。何某行为构成故意伤害和抢劫，实行数罪并罚。苟某、黄某构成故意伤害罪。
一、何某非法占有万某衣服的行为构成抢劫，而第一种观点并没有予以认定。
首先，本案中的抢劫行为不是典型意义上的抢劫，而是一种另起犯意型抢劫。何某抓万某衣服是为了伤害万某，在之前并无占有的故意，甚至在抓脱那一瞬间也并无非法占有目的。这是正确的，这也是法院判决的主要理由。但事实是在何某抓脱万某衣服并控制在自己手中时，其行为性质就发生转变了。这个变化的时间并不是在何某抓万某衣服之前或那一刹那间，而是在之后。判决正是没有认识到这一点，致使对后面的事实认识错误。、
其次，第一种观点对何某有无非法占有他人财物的主观故意认定错误，①从刑法理论上看，何某具有非法侵占他人财物的主观故意。确定一个人的行为构成犯罪，必须确认其同时具备犯罪的主观和客观方面。根据我国刑法规定，确认某人构成犯罪并追究其刑事责任，在客观方面要具备刑法所禁止的危害社会的行为，这是行为人构成犯罪并承担刑事责任的客观基础。同时，行为人实施行为时，必须具备主观罪过，而行为必须是在犯罪故意或过失的心理态度下实施的，这是行为构成犯罪并承担刑事责任的客观根据，二者必须同时具备，缺一不可。本案中，何某实施了非法占有他人财物的行为，侵犯了万某受法律保护的财产所有权，这是无疑的。关键在他主观方面是否具备犯罪故意。犯罪的主观问题是指在什么样的心态支配下来实施犯罪行为的。我国刑法规定一个完全刑事责任能力人，具备健全的判断能力和完全的控制能力。也就是说是否实施危害社会的犯罪行为，完全有选择的自由来实施或不实施该行为。行为人在自己处于一定条件下即具有相对自由的意志和意识支配下选择了危害社会中受法律保护的某种关系，他就不但在客观方面危害了社会，而且在主观方面也具有了犯罪的故意或过失的心理态度（主观方面的内容其实就是认识和控制问题，一是犯罪嫌疑人能不能认识到犯罪行为，二是对该行为是否进行控制）。本案中何某在从万某身上扯下衣服并控制在手中时，他就应该能意识到自己已经非法侵占了他人合法所有的财物，在有选择放弃（扔掉）或不放弃（继续非法占有）的自由之下，何某继续非法占有万某衣物，而对自己的行为并没有加以控制，相反他实施了一种积极占有的行为。对此，只能说明他有非法占有他人财物的犯罪故意。此案性质由此也发生了变化，从单独的故意伤害（既遂）到产生新的抢劫行为。②从本案何某实施的客观行为看，也与其故意侵占的主观罪过相一致。从某种意义上讲，主观罪过的问题只有行为人自己最清楚，外界包括司法认定只能根据该罪过支配下的表现于外的一些具体客观行为、举止以及行为当时具体环境来判断推定。。本案中，何某三人事前经过了商量、踩点、准备作案工具、运输工具，准备实施故意伤害行为。犯罪完成后乘坐一直等候的汽车离开，中途两次换车（都不忘带上万某衣服），相继扔掉刀具、鸭舌帽。最后到一僻静山上才最后来慢慢翻看万某衣服（供述），在何某经手分掉现金后，把衣服、钱包、票据、证、卡等物焚毁。可以看出，整个作案过程事先经过周密策划、精心准备，作案过程中，犯罪嫌疑人头脑清醒，行为准确、冷静（事前何某告诫苟、黄二人砍人时把刀控制好，不要砍重了。事后证实万某身受二十多处刀伤，但经鉴定却为轻伤，无一伤在要害、致命之处）。可见其整个作案过程并不惊慌，与犯罪嫌疑人“因为惊慌而忘记扔掉衣服”的供述是相互矛盾的。相反，何某对自己在故意伤害过程中侵占万某衣服的行为是相当清楚的，这也与其在逃离过程中的一系列行为相互印证：何某在控制衣服后，并没有立即扔在地上，而是一直抓在手中，直至逃离现场。逃离途中曾两次换车，上车后都把衣服放在车上，而下车时都不忘记带上万某的衣服。途中相继扔掉作案工具猎刀、菜刀、鸭舌帽后，却最后另到一无人处再来处理衣服。可见，何某非法占有衣服的意图是非常明显的。③从何某取得衣服的方式看，也符合《刑法》关于抢劫罪构成要件的规定。何某从万某身上扯下衣服后，继续对万某实施伤害其使万某不能、不敢反抗，其实质是用暴力手段取得继续对衣服的非法占有权。该侵占行为具有暴力性、当场性、公然性，是抢劫行为。
据此，应该认定何某劫取万某衣服的行为符合最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件中适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日）第八条“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚…..”的规定。应该对何某以故意伤害罪和抢劫罪实行数罪并罚。
二、对何某等三人瓜分万某现金行为认定错误
1、何某对衣服内现金在取得衣服时就具有非法占有的故意。因何某抢劫万某衣服主观上具有非法占有的犯罪故意，对衣服内是否有其他财物或者有贵重财物是完全应该有预见的，有大量现金也并不违背其主观目的。因此，不能以何某事前不知道有大量现金就否认其事前有非法占有现金的主观故意。
2、从取得现金的方式看，也不符合盗窃罪的规定。我国刑法关于抢劫罪和盗窃罪的规定的区别是非常明显的，主要区别是占有财物的手段不同：抢劫是当场使用暴力、胁迫或其他方法；盗窃是采用秘密方式，将他人公私财物转移到自己或第三人的控制之下而非法占有，是用行为人自认为当事人不知道的方法。本案中何某取得财物的方法是显而易见的，是公然用暴力劫取的。是在万某知情，但不能、不敢反抗的情况下，而不是在“…万某不知情的情况下平均私分…”。“脱离”一词表意模糊，完全没有反映出现金控制权的非法转移方式。衣服是在何某使用暴力并在暴力胁迫下才由万某转移至何某，现金也是何某在暴力作用下非法取得的。因此，对何某占有万某现金的行为也符合最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件中适用法律若干问题的意见》第八条“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚…..”的规定，应该认定为抢劫，而不是盗窃。
三、苟某和黄某在事前和何某无抢劫共谋，抢劫行为是何某单独实施，当何某从万某身上抓下衣服后，三人继续对万某实施伤害，其主观内容不一样，属于无共谋的共同犯罪。二人占有现金是在何某抢劫行为完成后。由于苟某和黄某不是占有万某现金的行为直接实施人，现金自始自终都是何某控制，事前也无共谋。因此，何某的抢劫行为属于事前无共谋，事中超出共谋的单独犯罪行为，由此造成的刑事责任只能由何某单独承担。
综上，笔者认为对何某、苟某、黄某应该以故意伤害罪共犯论处，对何某以故意伤害罪和抢劫罪实行数罪并罚。
（作者单位：四川省蓬溪县人民检察院）