浙江省人口与计划生育条例

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浙江省人口与计划生育条例

浙江省人大常委会


浙江省第九届人民代表大会常务委员会公告
(第71号)

《浙江省人口与计划生育条例》已于2002年9月3日经浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

2002年9月3日


浙江省人口与计划生育条例

(2002年9月3日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过)

第一章总则

  第一条根据《中华人民共和国人口与计划生育法》和其他有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条本条例适用于具有本省户籍或在本省行政区域内居住的公民。
第三条实行计划生育是基本国策。
各级人民政府应当采取宣传教育、技术服务、建立健全奖励和社会保障制度等综合措施,控制人口数量,提高人口素质,稳定现行生育政策和低生育水平,实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展。
第四条各级人民政府领导本行政区域内的人口与计划生育工作。
县级以上人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。
计划、财政、卫生、民政、公安、工商、劳动和社会保障、教育、药品监督、统计等部门在各自的职责范围内,负责有关的人口与计划生育工作。
第五条各级计划生育、教育、科技、文化、卫生、民政、新闻出版、广播电视等部门应当组织开展人口与计划生育宣传教育,引导公民树立科学、文明的生育观念,自觉实行计划生育。
第六条一切机关、团体、企业、事业单位和其他组织都应当执行本条例,并实行计划生育工作法定代表人或主要负责人负责制。

  第二章综合管理

  第七条县级以上人民政府应当根据上一级人民政府制定的人口发展规划,结合当地人口发展状况,制定本行政区域的人口发展规划,将其纳入国民经济和社会发展计划。
第八条各级人民政府应当采取切实措施,落实人口与计划生育工作目标管理责任制,逐级签订目标管理责任书,定期进行考核,并将结果作为考核政府主要负责人政绩的重要依据。
各级人民政府应当协调有关部门共同做好人口与计划生育工作,建立部门工作责任制,并进行考核奖惩。
第九条各级人民政府应当保障人口与计划生育工作必要的经费。
各级财政应当安排必要经费对贫困地区、海岛、少数民族地区开展人口与计划生育工作给予重点扶持。
第十条流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的人民政府共同负责管理,以现居住地为主,纳入现居住地的日常管理。
公安、工商、劳动和社会保障、卫生、建设、交通等部门应当在各自的职责范围内,做好流动人口计划生育管理和服务工作。
流动人口计划生育工作的具体管理办法,按照国家和省的有关规定执行。
第十一条乡(镇)人民政府和街道办事处应当设立计划生育管理机构,配备专职工作人员,具体负责本管辖区域内的人口与计划生育工作。
机关、团体、企业、事业单位和其他组织应当做好本单位的计划生育工作,执行本条例规定的计划生育奖励和社会保障措施,并根据需要设立计划生育管理机构或配备专(兼)职计划生育工作人员,安排必要经费用于计划生育工作。
第十二条省、市、县(市、区)和乡(镇)、街道、社区、村(居)民委员会以及企业、事业单位可以成立计划生育协会,协助做好人口与计划生育工作。
第十三条村(居)民委员会应当依法制定计划生育自治章程,实行村(居)民计划生育自我教育、自我管理、自我服务。
村(居)民委员会设立计划生育委员会,配备计划生育服务员,具体负责计划生育工作。
第十四条乡(镇)人民政府、街道办事处、村(居)民委员会、有关单位在人口与计划生育工作中可以采用村规民约、合同、协议等方式进行管理。
第十五条人口与计划生育管理工作应当实行政务公开,安排再生育前应当公示,接受群众评议、监督。
第十六条各级人民政府应当加强计划生育工作队伍建设,保障计划生育工作人员的合法权益,对在人口与计划生育工作中作出显著成绩的单位和个人给予奖励。


第三章生育调节

  第十七条鼓励公民晚婚、晚育。男女双方按法定婚龄推迟三年以上依法登记结婚的为晚婚;已婚妇女二十四周岁以上生育第一个子女的为晚育。
第十八条提倡一对夫妻生育一个子女。符合本条例规定的条件,经批准,可以生育第二个子女。严禁不符合法定条件者生育。
第十九条符合下列条件之一的夫妻,经批准,可以再生育一个子女:
(一)双方均为独生子女,已生育一个子女的;
(二)双方均为农村居民(农业人口,下同),已生育一个女孩的,但一方为机关、团体、事业单位和其他组织职工或一方从事工商业一年以上以及双方与企业建立劳动关系一年以上的除外;
(三)双方均为农村居民,一方两代以上均为独生子女,已生育一个子女的;
(四)双方均为农村居民,女方父母只生育一个或两个女儿,男到女家落户,并赡养女方父母,已生育一个子女的(只适用于姐妹中一人);
(五)双方均为少数民族,已生育一个子女的;
(六)双方均为农村居民,一方是少数民族并具有本省两代以上户籍,已生育一个子女的;
(七)一方为烈士的独生子女,已生育一个子女的;
(八)一方未生育过,另一方再婚前已生育一个子女的;
(九)一方未生育过,另一方再婚前丧偶并已生育两个子女的;
(十)已生育一个子女,经设区的市以上病残儿童鉴定机构确诊为非遗传性残疾,不能成长为正常劳动力的;
(十一)一方连续从事矿井井下作业五年以上,已生育一个女孩,并继续从事井下作业的。
其他特殊情况的生育,在不突破人口与计划生育指标的前提下,由省计划生育行政部门制定具体办法,报省人民政府批准后执行。
在户籍制度改革和城市建设用地中农村居民转为城镇居民的,在转为城镇居民之日起五年内,可继续享受本条例规定的适用于农村居民的生育政策。
第二十条夫妻一方为外国人、香港、澳门、台湾同胞的生育以及华侨、归国华侨、出国留学人员的生育,按国家有关规定执行。
第二十一条男女双方均未生育,经依法登记结婚后,可以自愿安排生育第一个子女的时间;县级计划生育行政部门或其委托的乡(镇)人民政府、街道办事处应当及时为其发放一孩生育证明。
第二十二条符合本条例第十九条第一款规定条件的夫妻,可以向双方所在单位或村(居)民委员会领取《申请再生育表》,经生育管理所在地乡(镇)人民政府或街道办事处审核后,报县(市、区)计划生育行政部门批准。县(市、区)计划生育行政部门应当在收到《申请再生育表》之日起三十日内作出是否批准的决定;批准的,发给二孩生育证明,不批准的,应当书面说明理由。
第二十三条符合本条例第十九条第一款规定条件的夫妻再生育一个子女的,生育间隔期必须在四年以上。但有下列情形之一的,不受生育间隔期限制:
(一)女方在二十八周岁以上的;
(二)符合本条例第十九条第一款第十项规定的。
第二十四条生育管理所在地一般为女方户籍所在地。夫妻双方均为农村居民的,生育管理所在地为男方户籍地。
女方离开户籍地,在现居住地连续居住时间在半年以上的,经女方户籍地向现居住地履行委托手续后,可由现居住地进行生育管理。
第二十五条严禁弃婴、溺婴、非法收养子女。弃婴、溺婴、非法收养子女的,不再安排生育。
第二十六条严禁非医学需要的胎儿性别鉴定或选择性别的人工终止妊娠。选择性别人工终止妊娠的,原生育安排失效,并不再安排生育第二个子女。


第四章技术服务

  第二十七条各级人民政府应当结合本地实际,建立、健全计划生育技术服务制度,提高计划生育技术服务水平。
第二十八条各级人民政府应当积极创造条件,保障公民享有计划生育技术服务,保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施。
第二十九条育龄夫妻应当自觉落实计划生育避孕节育措施,接受计划生育技术服务指导,预防、减少和终止非意愿妊娠。对已生育子女的夫妻,提倡选择长效避孕措施。
不符合法定条件多生一胎及多生一胎以上的育龄夫妻,应当在计划生育技术服务机构的指导下,落实可靠的长效节育措施。
第三十条已婚育龄人员应当自觉参加生殖健康检查。
第三十一条孕产妇可以自主选择孕产期保健机构。
依法开展孕产期保健、助产接生业务的医疗机构和人员,应当查验孕产妇的生育证明;发现无生育证明的,应当及时报告当地计划生育行政部门。
第三十二条各级计划生育技术服务机构应当建立生殖健康服务制度,定期为育龄夫妻免费提供避孕节育等国家规定的计划生育技术和保健服务。
第三十三条对接受节育手术的机关、团体、企业、事业单位和其他组织职工,在国家规定的假期内,工资、奖金照发。
机关、团体、企业、事业单位和其他组织职工因配偶接受绝育手术需要照顾的,经手术单位证明,所在单位可以给予七天的假期,工资照发。对接受节育手术的农村居民,应当给予适当照顾,具体办法由县(市、区)人民政府规定。
第三十四条接受绝育措施的夫妻,因特殊情况要求再生育一个子女,并符合本条例规定条件的,由乡(镇)人民政府、街道办事处或所在单位证明,经县(市、区)计划生育行政部门批准后,可以施行复通手术。
第三十五条实施避孕节育手术,应当保证受术者的安全。
经县(市、区)以上计划生育手术并发症鉴定组织确诊为计划生育手术并发症的,给予免费治疗,治疗费用由县(市、区)计划生育行政部门予以保证。经治疗仍不能从事重体力劳动的,所在单位或乡(镇)人民政府、街道办事处应当妥善安排,在工作和生活上给予照顾。对丧失劳动能力,生活确有困难的,民政部门和乡(镇)人民政府、街道办事处应当给予社会救济。
第三十六条生育一胎后不符合法定条件妊娠,经教育拒绝终止妊娠的,计划生育行政部门或其委托的乡(镇)人民政府、街道办事处可按征收标准对其预征社会抚养费;终止妊娠后,预征的社会抚养费应当在七日内退还。


第五章奖励与保障

  第三十七条晚婚晚育的,应当给予奖励和照顾。具体办法由县(市、区)人民政府规定。
机关、团体、企业、事业单位和其他组织职工晚婚的,增加婚假十二天,工资、奖金和其他福利待遇照发;晚育的,男方可享受七天护理假,工资、奖金和其他福利待遇照发。
第三十八条自愿终身只生育一个子女的夫妻,经夫妻双方申请,村(居)民委员会或所在单位核实,由生育管理所在地的乡(镇)人民政府或街道办事处发给《独生子女父母光荣证》。
第三十九条机关、团体、企业、事业单位和其他组织职工持有《独生子女父母光荣证》的,可以享受下列一项待遇:
(一)领取每年不低于一百元的独生子女父母奖励费,从领取《独生子女父母光荣证》当年起至子女十四周岁止。女方产假期满后抚育婴儿有困难的,经本人申请,所在单位可以给予六个月的哺乳假,工资按不低于本人工资的百分之八十发给,不影响晋级、调整工资,并计算工龄;
(二)有条件的单位,可以给予女方产后一年假期(含法定产假),工资照发,不影响晋级、调整工资,并计算工龄。
第四十条独生子女父母奖励费由夫妻双方所在单位各发百分之五十。夫妻一方是农村居民或夫妻一方亡故的,独生子女父母奖励费由另一方所在单位全数发给。
第四十一条生育双胞胎或多胞胎的,不享受独生子女家庭待遇。
第四十二条有条件的地方,可以将独生子女父母奖励费改为独生子女父母养老保障金。
第四十三条农村居民持有《独生子女父母光荣证》的,在审批宅基地、村级集体经济收益分红等利益分配时,独生子女按两人计算。农村承包土地和山林等,在同等条件下,优先照顾独生子女家庭。农村扶贫应当把贫困的独生子女户和女儿户作为重点对象。
第四十四条农村居民、失业人员持有《独生子女父母光荣证》的,应当给予奖励和照顾。具体办法由县(市、区)人民政府规定。
第四十五条县级以上人民政府可以设立计划生育公益金。计划生育公益金由社会资助、财政投入等方面组成。计划生育公益金主要用于独生子女发生意外伤残或死亡,夫妻不再生育等对象和对其他特殊情况进行扶持。具体办法由省人民政府规定。
第四十六条持有《独生子女父母光荣证》的夫妻再生育子女的,应当收回《独生子女父母光荣证》和独生子女父母奖励费,取消其他优惠措施。
第四十七条机关、团体、企业、事业单位和其他组织可以根据实际情况,对持有《独生子女父母光荣证》的家庭给予其他奖励。
对符合本条例规定条件可以生育第二个子女,但自愿终身只生育一个子女并领取《独生子女父母光荣证》的夫妻,除享受本条例有关优惠待遇外,并可给予必要的奖励。具体办法由县(市、区)人民政府规定。


第六章法律责任

  第四十八条公民、法人或其他组织违反本条例规定的行为,《中华人民共和国人口与计划生育法》等法律、行政法规已有处罚规定的,从其规定。
第四十九条违反本条例规定生育的,对男女双方分别按照统计部门公布的当地县(市、区)上一年城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入的下列倍数征收社会抚养费:
(一)多生一胎的,按照二倍至四倍征收;
(二)多生二胎以上的,按照前一胎的征收标准加倍征收;
(三)符合再生育条件但不到间隔生育时间生育以及已满间隔生育时间但未经批准生育的,按照零点五倍至一倍征收;
(四)未婚男女已满法定婚龄非婚生育第一胎的,按照一倍至二倍征收;
(五)未满法定婚龄生育的,按照一点五倍至二点五倍征收;
(六)有配偶的一方与他人非婚生育的,按照第一项、第二项规定的标准加倍征收;
(七)民政部门、计划生育行政部门、乡(镇)人民政府、街道办事处发现收养子女不符合《中华人民共和国收养法》规定的,应当责令当事人在五个月内改正;当事人未在五个月内改正的,按照第一项、第二项规定的标准征收。
个人年实际收入高于当地城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入的,还应当按照其超过部分的一倍至二倍加收社会抚养费。
第五十条社会抚养费的征收,由县级人民政府计划生育行政部门作出书面征收决定;县级人民政府计划生育行政部门也可以委托乡(镇)人民政府或街道办事处作出书面征收决定。
第五十一条当事人未在规定的期限内缴纳社会抚养费的,自欠缴之日起每月加收欠缴社会抚养费的千分之二的滞纳金;仍不缴纳的,由作出征收决定的计划生育行政部门依法申请人民法院强制执行。
第五十二条不符合法定条件生育的,除按本条例规定缴纳社会抚养费外,产假期间不发工资,妊娠、分娩等一切费用自理,取消其他生育福利待遇,男女双方各处以降级以上的行政处分,直至开除公职。县(市、区)人民政府可以在其职权范围内规定其他限制措施。
第五十三条有下列行为之一的,由乡(镇)人民政府、街道办事处给予批评教育,责令其改正,并可由县(市、区)计划生育行政部门处以五百元以上三千元以下的罚款:
(一)藏匿、包庇违反计划生育人员的;
(二)介绍、参与非法鉴定胎儿性别的;
(三)替代他人参加节育措施检查的。
第五十四条机关、团体、企业、事业单位和其他组织的职工不符合法定条件生育的,所在单位当年不得评为文明单位、先进单位,不得授予荣誉称号。
第五十五条有关单位不履行本条例规定做好本单位计划生育工作的,由计划生育行政部门责令其改正。
第五十六条公民、法人或其他组织认为行政机关在实施计划生育管理过程中侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。


第七章附则

  第五十七条本条例自公布之日起施行。1989年12月29日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《浙江省计划生育条例》和1990年9月10日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《浙江省少数民族计划生育的规定》同时废止。

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提单中管辖权条款实际联系要求解读

吴星奎


中文摘要:提单管辖权条款通常约定由承运人所在国即主营业地法院管辖,但是也可能约定由第三国法院管辖,该国法院除被选择外,提单下争议与该国再无联系,对于这两种条款的效力,理论中颇有争议,司法实践中做法也不稳定,其根本原因在于我国《民事诉讼法》第二百四十四条的实际联系原则内涵没有得到正确的理解。从世界其它国家的立法和保护当事人利益等角度出发解读“实际联系原则”,应当认定前者有效后者无效。
关键词:提单管辖权条款;第三国法院;协议管辖;实际联系原则;
提单管辖权条款指规定如果提单当事人一旦发生争议,如果诉诸诉讼,则因提单或与提单有关的一切纠纷由某一特定法院或某地有管辖权的法院管辖的条款。关于其效力,除了极少数国家如意大利、澳大利亚明确否认外,大多数国家并没有明确的规定,绝对承认和绝对否认其效力的情况都不存在,往往依靠法院在司法实践中自由裁量。
对于协议管辖,我国《民事诉讼法》采取内外有别的规定。对于涉外协议管辖,《民事诉讼法》第二百四十四条规定:“ 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”,对于“实际联系”的具体含义和范围,我国法律和最高人民法院的司法解释并没有作出相应的解释,在理论和实践中具有争议的有两点:第一、提单管辖权条款指向承运人主营业地法院,承运人主营业地是否与争议有实际联系?第二、如果第三国法院仅仅被当事人选择而与争议无其它实际联系,选择是否有效?本文试图从世界其它国家的立法和保护当事人利益等角度等角度,为我国法院正确认识“实际联系”的内涵提出若干意见和看法。[注释一]
一 司法实务的做法
以承运人主营业地与争议无实际联系而否定提单管辖权条款效力的案例有两则。
广州海事法院受理的中国人民保险公司广州分公司诉中波轮船股份公司海上货物运输合同纠纷一案,被告中波轮船股份公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议,认为根据本案所涉提单管辖权条款的约定,因本航次载货船舶“WIENIAWSKI”轮是由中波轮船股份公司格丁尼亚分公司经营的,而其主要营业地在波兰,故本案应由波兰格但斯克VOIVODESHIP法院管辖,广州海事法院对本案不具管辖权。经审查,合议庭一致认为,本案属涉外海上货物运输合同纠纷,尽管承运人与提单持有人在本案所涉提单中对管辖权进行了约定,但该约定没有选择与争议有实际联系的地点的法院管辖,即没有选择合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、代表机构住所地的法院管辖,提单中的协议选择管辖不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定,故对该协议管辖不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定:“因铁路、公路、水上航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖”。本次运输的目的地为黄埔港,该目的港在本院辖区内,故广州海事法院院对本案具有管辖权。 [ ]
在厦门海事法院受理的原告中国人民保险公司香港分公司诉被告荷兰铁行渣华邮船公司货损赔偿案中,被告提出管辖权异议,认为根据本案提单管辖权条款关于“运输合同项下任何诉讼必须由鹿特丹法院审理,其他法院无权审理有关纠纷”的规定,我国法院无管辖权。法院认为,鹿特丹仅为被告公司的总部所在地,非本次海上运输的签订地、起运地、中转地、目的地及海事事故发生地,与争议无实际联系,故驳回了被告的异议。[2]
以第三国法院与争议无实际联系而否定其管辖权的有太平洋恩利渔业(香港)有限公司速耐干伊斯特海运公司、东风运输有限公司货损货差纠纷案,东风运输有限公司依据提单管辖权条款提出异议,被大连海事法院驳回,东风运输有限公司向辽宁省高级人民法院提出上诉,请求二审法院撤销一审法院的裁定,辽宁省高级人民法院认为:EASTWINDS/LMONTEVIDEO SHANGHAI提单中虽规定“有关提单的所有争议应提交英国伦敦高等法院裁决,适用英国法律”,但是,该规定违反涉外合同纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖的规定,应当认定为无效。据此,辽宁高院裁定驳回上诉,维持原裁定。[3]
二 理论上的争议
我国的协议管辖要求所选法院必须与争端有实际联系,这受到我国很多学者的批判和指责,李浩培先生就曾经指出:“订立契约以进行国际贸易的法律主体,不论是自然人或法人,通常属于不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其各该本国的司法制度的威望,而对于对方的司法制度未免抱有不信任感。要求选择与争议有实际联系的地点法院管辖就是排除选择中立法院的可能性,其结果可能是双方当事人因此不能就达成国际贸易的契约而对国际经济往来的发展不利”。[4]
如果当事人选择一国法律作为合同准据法且接受该国法律管辖,除此之外该国与争议再无联系,最高人民法院奚晓明法官认为选择该国法律本身就与案件有了“实际联系”,其理由是:“单就对整个合同关系的处理而言,当事人所选择的处理纠纷所应当适用的法律,无疑对处理该合同争议具有更为紧密和更为实际的联系,有关合同的争议都必须依据有关准据法来解决。从这个角度说,当事人选择了适用该第三国法律作为准据法这一事实本身,就使得该国法律与当事人之间的合同履行乃至合同纠纷的解决,有了内在实质上的联系,该国由此成为与本案具有了‘实际联系’”。[5]
三 实际联系原则的内涵
在列举的前两个案例中,法院以承运人主营业地与争议无实际联系而否认提单管辖权条款的效力的做法明显是过于扩张自身的管辖权。我国对于协议管辖是内外有别的,对于国内案件,《民事诉讼法》第二十五条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”,对于涉外合同,则应遵循上述《民事诉讼法》第二百四十四条的规定,而第二百四十四条并没有采取第二十五条的列举式规定,而是笼统地要求具有“实际联系“即可,其范围更为广泛,上文广州海事法院的判决即混淆了内外有别规则。厦门海事法院认为,承运人总部所在地与案件无“实际联系”,这种认定也是没有理由的。承运人总部或主营业地一般也是其国籍所在地、而“原告就被告”是一项国际民商事诉讼管辖的基本原则,一般来说,提单管辖权条款绝大部分都是指定承运人主营业地法院管辖,认为承运人主营业地与争议无“实际联系”无疑从根本上推翻了提单管辖权条款效力的根基,而从我国的国情出发并不宜采取此种极端的做法。
如果提单管辖权条款指向的第三国法院仅仅是被选择,或除此外还选择了第三国法律作为解决争议的准据法,这种情况下其选择不应被认为有效,理由阐述如下。
(一) 这和很多国家的法律以及国际条约草案的规定一致,符合我国国情
对于当事人能在多大的范围内通过协议确定管辖法院的问题,各个国家的立法很不一致。有些国家允许当事人只能选择与案件争议相关国家的法院管辖,英国、德国、法国等则尊重当事人的意志,允许当事人任意选择外国法院管辖,正是由于这种冲突的存在,《海牙民商事管辖权及外国判决公约(草案)》对二者进行了折中,它只要求“与某一特定法律关系有关的争议”,并不要求有实际联系,如此可以限制当事人选择不合理、不方便的法院以规避法律。[6]此草案的2004年版本《排他性选择法院协议公约》第三条也同样要求争议“与某一特定法律关系有关”。实际上,在涉外民商事管辖权的确定上,各国都呈现出日益扩张的趋势,以实现本国的各种利益,涉外民商事诉讼管辖权冲突目前达到了白热化的程度,虽然过度扩大己方管辖权、无视其它国家的司法权的后果必然是招致其它国家的报复而对己不利,但是在协议管辖“实际联系”要求方面,很多国家都有此规定,我国作出此规制并不会引起其它国家的敌视和报复。
英国等国家的当事人可以选择任意法院协议管辖(不区分当事人)的做法并不值得我国仿效,作为传统的海运大国,英国的海事法律和司法在世界上具有巨大的影响,如各国海上保险法基本上以英国1906年《海上保险法》为蓝本,很多海事诉讼和仲裁也在英国进行,在英国,真正由英国本土的货主提起的诉讼数量很少,大部分诉讼都是国外的当事人根据提单的管辖权条款提起的,因此英国当然会极力鼓励任意选择的有效性,不要求争议和英国法院有实际联系。从我国的国情出发,与其不区分国内外当事人统一承认协议选择任意法院的效力,不与采取务实的内外有别的做法,涉及到我方当事人时适用《民事诉讼法》要求有实际联系从而否认选择第三国法院条款的效力,涉及双方提单当事人都是外国人时适用我国《海讼法》第八条,我国法院不必与纠纷有实际联系即有管辖权,如此一方面扩大了我国法院的管辖权,一方面有维护了国内货主的利益。
(二) 排除第三国法院管辖符合我国《民事诉讼法》和《海诉法》“实际联系”要求的本来含义
有论者如奚晓明法官认为,选择第三国法律足以使第三国与争议有实际联系,这种理由是不科学的。选择一国法律并不足以使该国取得管辖,否则又何以有国际私法中外国法的适用?选择一国法律作为准据法与一国对该争议具有管辖权二者并无必然的、因果的联系,因此选择第三国法律作为准据法并非使得争议与该国有“实际联系”。事实上,当事人没有选择准据法而只是选择第三国法院管辖的情况下,依据第三国的冲突法规则,第三国一般也会适用其本国实体法来裁判案件,那么按照这种逻辑,只要选择了第三国法院管辖,无论选择了第三国法律为合同准据法与否,第三国法院都有管辖权。这种推论是荒谬的,仅仅选择第三国法院这一因素不能使争议与第三国有“实际联系”,否则,合同中的法院选择条款指向任何一国法院都被认为有效,那就没有必要作“实际联系”的限制了。当事人所选择的法院取得管辖权是目标,而装货港、卸货港、承运人主营业地在其所选择法院所在国则是该法院取得管辖权的媒介、工具和手段,仅仅选择法院本身不能即是目标又是媒介。
我国《海诉法》第八条规定:“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”从此条规定可以无可辩驳地推导出,单纯的第三国法院被选择并不能使得该国与纠纷有“实际联系”,“实际联系的地点”与“书面选择中华人民共和国海事法院管辖”是并列关系,而不是包含与被包含关系。从立法语言的前后协调一致考量,《海诉法》作为《民事诉讼法》的特别法,同一词组不会表达不同的意思,二者“实际联系”的含义应当是统一的。
最高人民法院也一贯持此种态度,最高院民四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第一条规定:“理解‘与争议有实际联系’,应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素”。[7]但是依据法律解释的同类规则,集合概念中列举的一些种类的事务,其未尽事项的扩大解释应当限于与所列举的事务属于同类。[8]虽然对选择第三国法院管辖是否有效没有规定,但是选择第三国准据法且选择第三国法院管辖显然不是具体、实在的与争议有实际联系,与以上列举事项并不同类。
(三) 有利于保护我国当事人的利益
关于提单管辖权条款的效力,除意大利、澳大利亚等少数国家明确否认外,大多数国家没有明确规定,基本态度是权衡国内贸易和航运的利益轻重后,在基本肯定其效力的基础上又施与种种限制。我国是一个航运和贸易大国,据据《联合国贸发会2005年海上运输回顾》的统计,2004年中国大陆的贸易份额占全球百分比是6.2%,商船吨位占全球比例为6.8%,[9]可见,船货双方的利益都很重要,基本上应该给予同等保护。在基本肯定提单管辖权条款的效力以取得其它国家法院对我国航运企业提单中国法院管辖权条款承认的前提下,也要对其进行必要的限制以保护国内货方的利益,因为货方为了一笔不大的索赔遵照提单管辖权条款去外国法院起诉的话,面对的是陌生的法律和环境、高昂的诉讼和交通费用、判决承认和执行上的周折和不确定等,这种情况下货方大多数情况下会被迫放弃诉讼。一概承认提单管辖权条款的效力显然不利于国内货主的利益,实践中也极少有国家采取。以第三国法院与争议无实际联系排除第三国法院的管辖权是对提单管辖权条款给予限制、方便国内货主诉讼的一个很好的理由和办法,没有理由应当抛弃。由于第三国法院与争议一般无利益纠葛,一般也不会以对等原则予以报复,即使如此,由于中国海事法院的影响力等因素所致,外国船公司提单约定中国法院为第三国法院管辖的情形是很少见的,这种担心就纯属多余了。
注释[一]若当事人都是外国居民,根据我国《海事诉讼特别程序法》(以下简称《海诉法》)的规定,不要求有实际联系,本文讨论提单持有人为我国国内居民的情形。
参考文献
[1]中保广州分公司与中波轮船公司管辖纠纷http://www.sol.com.cn/new56/wl_msg.asp?id=27081[EB/OL].2006/10/06.
[2] 荷兰铁行渣华邮船公司依提单管辖权条款提出管辖权异议因该地与争议无实际联系被驳回案.http://www.ylbj.com.cn/falv/Article/haishipanli/200306/870641.html /[EB/OL].2006/10/06. 
[3]金正佳.中国海事审判年刊(1999)[M].北京:人民交通出版社,2000.332.
[4]李浩培.国际民事程序法概论[M].北京:法律出版社,1996.64.
[5]奚晓明.论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定(上)[J].法律适用,2002,(3):11-17.
[6]韩德培.国际私法问题专论[M].武汉:武汉大学出版社,2004.291.
[7]涉外商事海事审判实务问题解答(一)[J].涉外商事海事审判指导,2004(01):45-83.
[8]致远.系统解释法的理论与应用(下)[J].法律适用,2002,(3):47-51.
[9] UNCTAD.REVIEW OF MARITIME TRANSPORT http://www.unctad.org/en/docs/rmt2005ch3_en.pdf [EB/OL].2006/10/06.
作者系中山大学国际法2005级国际法研究生,email:akuina@163.com 


国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告

国家税务总局


国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告

国家税务总局公告2010年第27号


根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则和《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》(国税函[2009]285号)的有关规定,现将股权转让所得个人所得税计税依据核定问题公告如下:

一、自然人转让所投资企业股权(份)(以下简称股权转让)取得所得,按照公平交易价格计算并确定计税依据。

计税依据明显偏低且无正当理由的,主管税务机关可采用本公告列举的方法核定。

二、计税依据明显偏低且无正当理由的判定方法

(一)符合下列情形之一且无正当理由的,可视为计税依据明显偏低:

1.申报的股权转让价格低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的;

2.申报的股权转让价格低于对应的净资产份额的;

3.申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格的;

4.申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格的;

5.经主管税务机关认定的其他情形。

(二)本条第一项所称正当理由,是指以下情形:

1.所投资企业连续三年以上(含三年)亏损;

2.因国家政策调整的原因而低价转让股权;

3.将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人;

4.经主管税务机关认定的其他合理情形。

三、对申报的计税依据明显偏低且无正当理由的,可采取以下核定方法:

(一)参照每股净资产或纳税人享有的股权比例所对应的净资产份额核定股权转让收入。

对知识产权、土地使用权、房屋、探矿权、采矿权、股权等合计占资产总额比例达50%以上的企业,净资产额须经中介机构评估核实。

(二)参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格核定股权转让收入。

(三)参照相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格核定股权转让收入。

(四)纳税人对主管税务机关采取的上述核定方法有异议的,应当提供相关证据,主管税务机关认定属实后,可采取其他合理的核定方法。

四、纳税人再次转让所受让的股权的,股权转让的成本为前次转让的交易价格及买方负担的相关税费。

各级税务机关应切实加强股权转让所得征收个人所得税的动态税源管理,通过建立电子台账,跟踪股权转让的交易价格和税费情况,保证股权交易链条中各环节转让收入和成本的真实性。

五、本公告所称股权转让不包括上市公司股份转让。

六、本公告自发布之日起30日后施行。

特此公告。

国家税务总局

二○一○年十二月十四日