【案情】

2008年6月，某药业公司与王某签订承包合同，将药业公司原药二部承包给王某，用于生产甲苯磺酰氯等剧毒危险化学产品，并约定：在承包期间，王某在进货、销售、办理剧毒化学品公路通行证、开具增值税发票等均可以药业公司名义进行。至2011年1月22日，共生产甲苯磺酰氯3314.8吨，销售收入为2969万余元。因药业公司一直未取得危险化学品安全生产许可证，擅自从事危险化学品生产，县安全生产监督管理部门依据安全生产法第八十四条的规定，对药业公司作出责令停产，没收违法所得2969万余元，并处罚款2969万余元的行政处罚。药业公司不服，向县政府提起行政复议，县政府复议维持了该行政处罚，遂提起行政诉讼。

【分歧】

县安全生产监督管理部门（简称安监部门）对危险化学品生产企业的违法行为是否具有行政处罚权，在审理过程中产生了两种不同意见：一种意见认为，根据安全生产法、行政处罚法等相关规定，县安监部门具有行政处罚权；另一种意见认为，在不同的生产领域中，危险化学品生产存在一定的特殊性。根据安全生产许可证条例和危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法的相关规定，危险化学品生产企业安全生产许可证的颁发和管理主体是国务院安监部门或省、自治区、直辖市政府安监部门。对于行政处罚的主体，根据安全生产许可证条例第二十三条的规定和危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法第五十三条的规定，由安全生产许可证颁发管理机关决定。由此，行政处罚的主体应该为国务院安监部门或省、自治区、直辖市政府安监部门，县安监部门不具有行政处罚权。

【评析】

笔者同意第二种意见，具体分析如下：

行政领域涉及的法律规范层级和门类较多，像本案所涉的危险化学品生产领域，安全生产法、安全生产许可证条例、危险化学品安全管理条例、危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法等构成规范危险化学品安全生产的法律体系。其中，安全生产法是法律，安全生产许可证条例、危险化学品安全管理条例是行政法规，危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法是部门规章，此外还存在其他部门规章及地方性法规和规章。在法律适用的过程中，如何识别法律依据，解决法律规范冲突，对行政审判具有重要意义。当调整同一对象的不同法律规范因规定不同而发生冲突时，应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。

根据安全生产法第九条第一款和第九十四条规定，县级以上安监部门对行政区域内安全生产工作实施综合监督管理，决定行政处罚。由此，安全生产法对于行政处罚主体的规定是县级以上安监部门。根据安全生产许可证条例第三条第二款的规定，省、自治区、直辖市人民政府安监部门负责除国务院安监部门管理之外的危险化学品生产企业生产许可证的颁发和管理，并接受国务院安监部门的指导和监督。根据安全生产许可证条例第二十三条的规定，本条例规定的行政处罚，由安全生产许可证颁发管理机关决定。由此，行政处罚的主体仅限于国务院安监部门或省、自治区、直辖市安监部门，而不包括市、县安监部门。可见，对危险化学品生产企业违法行为进行处罚的主体，安全生产法和安全生产许可证条例及危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法的规定不一致。安全生产许可证条例和危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法将对危险化学品生产企业违法行为进行行政处罚的主体限定为国务院安监部门或省、自治区、直辖市安监部门，是否缩小了上位法的行政主体或其职权范围？根据安全生产法第九十四条的规定，有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的，依照其规定。该法律条款特别强调对行政处罚的决定机关法律法规另有规定的，按照其规定，属于立法授权条款，其授权目的是对特别事项作出特别调整，这主要是危险化学品生产领域的特殊性所决定的。因此，安全生产许可证条例第三条第二款和第二十三条将对危险化学品生产企业的违法行为进行行政处罚的主体限定为国务院安监部门或省、自治区、直辖市安监部门，不属于缩小行政主体或其职权范围的情形，没有违反上位法的规定，且安全生产许可证条例属于行政法规，符合安全生产法第九十四条的规定。

上位法与下位法发生冲突，适用上位法的规定，体现的是法律效力的优先性原则。当上位法与下位法不存在冲突的情形下，应该优先适用规定更加具体、更加详细的下位法。因此，在危险化学品生产领域，在上位法安全生产法对于行政处罚的主体规定比较原则的情况下，应该适用规定明确、具体的安全生产许可证条例，参照适用危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法。具体到本案，县安监部门在没有法律、法规授权或委托的情形下，排除适用安全生产许可证条例和危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法，选择适用规定较为原则的安全生产法，创设行政处罚权对医药公司进行处罚，超越了法定职权，应予撤销。

（作者单位：浙江省湖州市中级人民法院；安吉县人民法院）
评审专家必须站在第三方立场
来源于：中国财经报
作者：谷辽海
发表时间：2006年07月26日
http://www.liaohai.com.cn

　　不论是通过公开招标还是其他采购方式，评审专家在货物、工程和服务政府采购过程中的作用举足轻重。可是，我国《政府采购法》中却没有评审专家制度的内容。为此，国家财政部、监察部联合颁布了《政府采购评审专家管理办法》（以下简称《办法》）。《办法》明确指出，评审专家必须以独立的身份，以科学、公正的立场参加政府采购活动评审。然而实践中，因评审专家不公正评审而引发的争议却是很多，故本文拟通过案例指出问题所在。

　　2005年9月，某市建筑工程招标咨询公司代理的某市畜牧水产局500万元动检设备公开招标的采购结果揭晓，投标供应商某科技股份公司落标。看到五名评审专家的名单，落标供应商认为本次投标失利与招标公司聘请的评审专家的资格有关，五名专家中只有一位是高级经济师，其他都不符合法律规定，属于政府官员和招标公司的业务人员，都没有八年以上相关工作阅历。为此，落标供应商向招标公司提出了质疑。对于质疑内容，招标公司认为，本次采购评审专家虽然是从自己公司专家库里选取的，但都是在有关部门的监督下进行的，没有违反法律规定。质疑供应商不满意招标公司的答复意见，以同样的理由向某监管部门提出了投诉。监管部门经过书面审查后认为，被投诉人在其公司专家库所抽取的五名专家组成评标委员会对本次公开招标的采购项目进行评审，招标公司随机抽取专家过程由市纪检、审计、财政三个机关的相关人员进行了监督，是符合财政部有关规定的。五名专家分别由采购人的办公室主任、业务处长、水产学院副教授、招标公司副总经理和技术员构成。这些评审专家早在本次采购活动开始之前均经过监管部门审核认定，且都持有《政府采购评审专家证书》，符合《办法》第八条、第九条规定。故投诉供应商提出的投诉理由不能成立，予以驳回。

　　前述的采购案例，招标公司的操作规程、监管部门的投诉处理决定均有悖于客观、公正的法律原则。所存在的主要问题有以下三个方面：

　　其一，与采购项目有利害关系的专家应当回避。政府采购项目的评审专家必须具备独立身份，能够站在第三方的客观立场，在评审过程中不带有主观色彩，以保持科学、公正的态度。然而，前述案例的主要评审专家与采购项目存在着直接利害关系，专家名单中两名隶属于招标公司，以获取高额利润为生存法则的招标公司，为了获取更多的私利必然会操纵采购项目的最终归属，故这两名专家是必须回避的。此外，采购人的业务处长、办公室主任也是不宜以专家身份参加评审的。

　　其二，专家构成违反了法律强制性规定。前述案例中的采购项目是通过公开招标的采购方式进行采购的，但具有高级职称或同等专业水平的专家不足评审委员会成员的三分之二，不符法律规定。依据《招标投标法》第三十七条规定，依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。笔者认为，必须指出的是，前述法律虽然规定评审专家可以由采购人的代表、招标公司的专家组成，但这些规定与客观公正的法律原则以及政府采购方面的国际规则不相符合，亟待立法机关修改。

　　其三，行政规章中的内容值得商榷。在法有明文规定的情况下，我们必须严格遵守。根据《办法》，各级监管部门均有权认定政府采购评审专家。凡从事和参加政府采购招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购活动的评审，其专家资格由各级监管部门审核。由此而来，不论是什么样的采购项目，只要监管部门认定的资格都可以参加评审，是否具有高级职称或者相应阅历不是强制性的必备内容。显然《办法》中的有些规定需要与《招标投标法》相衔接。

　　最后，还须指出的是，实践中普遍存在的纪检、审计、检察、公证等部门到政府采购现场监督的现象。可是，这种情况通常是接受招标公司一方的邀请。在这种情况下，“监督者”监管很难保证站在中立的地位来“监督”。况且，政府采购程序具有较强的专业性和复杂性，这些部门的人员就政府采购的某一环节到采购现场，而他们对有关的专业知识并不十分了解，很难从第三方的视角来客观、公正地监督政府采购活动。

　　（作者单位:北京市辽海律师事务所）