福建省科学技术进步条例
福建省人大常委会
福建省科学技术进步条例
（2012年12月14日福建省第十一届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过）
第一章 总则
第一条 为了促进科学技术进步，增强自主创新能力，加快科学技术成果转化和产业化，推动本省经济社会发展，根据《中华人民共和国科学技术进步法》及其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本省行政区域内从事科学技术进步活动，适用本条例。
第三条 科学技术进步工作实行自主创新、重点跨越、支撑发展、引领未来的指导方针，实施科教兴省和可持续发展战略，构建区域创新体系。
第四条 县级以上地方人民政府应当加强对科学技术进步工作的领导，制定科学技术发展规划，加大科学技术经费投入，建立科学技术进步工作目标责任制。
县级以上地方人民政府应当建立健全科学技术进步工作协调机制，统筹协调科学技术进步工作中的重大问题，日常工作由同级人民政府科学技术行政部门负责。
第五条 省人民政府科学技术行政部门负责全省科学技术进步工作的宏观管理和统筹协调。设区的市、县（市、区）人民政府科学技术行政部门负责本行政区域内的科学技术进步工作。
县级以上地方人民政府其他有关部门在各自职责范围内，负责有关的科学技术进步工作。
第六条 省人民政府科学技术行政部门会同有关部门制定科学技术创新平台发展规划，支持科学技术研究开发机构、高等学校、企业联合建立科学技术创新平台。
县级以上地方人民政府应当根据本行政区域国民经济和社会发展规划，建立区域技术创新公共服务平台，支撑区域科学技术创新体系。
第七条 省人民政府应当支持基础理论、应用基础和前沿技术研究，增强科学技术创新源动力，提高科学技术人员积极性。
第八条 地方各级人民政府及有关部门、机构应当加强科学技术普及工作，开展多种形式的科学技术普及活动，逐步建立和完善各级科学技术普及网络，提高全民科学文化素质。
第九条 鼓励公民、法人或者其他组织自主开展科学技术创新活动，研究开发具有自主知识产权的科学技术成果并实施有效转化。
支持各类科学技术研究开发机构、高等学校、企业、社会团体及公民开展国内外科学技术交流与合作，扩大同香港、澳门和台湾等地区的科学技术交流与合作。
第十条 实行科学技术奖励制度，对在科学技术进步活动中做出重要贡献的单位和个人给予奖励。
鼓励社会力量捐助支持科学技术进步与创新活动。
第二章 企业技术进步
第十一条 建立企业主导产业技术研发创新机制，鼓励和支持企业自主开展技术创新活动。在本省设立的各类企业在技术创新上地位平等，享受同等待遇。
县级以上地方人民政府应当加大对高新技术企业和创新型企业的扶持力度。经认定的高新技术企业和创新型企业，按照国家和本省规定享受优惠政策。
第十二条 企业实施的研究开发项目所发生的费用，税务部门应当按照国家规定在计算应纳税所得额时给予加计扣除。对加计扣除有异议需要出具意见的，同级科学技术行政部门或者其他有关部门、机构应当及时办理。
企业用于科学技术研究开发的固定资产可以按照国家规定，加速折旧。
第十三条 企业引进有利于提高行业技术水平和市场竞争力的专利、技术或者设备，并符合国家或者本省支持科学技术进步规定的，可以申请财政性资金支持。企业申请财政性资金支持的，应当向提供资金资助的部门或者机构提交相关的消化、吸收方案。
企业对引进的技术和设备进行再创新，形成自主知识产权的，县级以上地方人民政府应当给予资助或者奖励。
第十四条 鼓励企业建立知识产权战略机制，支持企业进行核心技术专利化。企业进行核心技术专利化的，县级以上地方人民政府及其有关部门应当在项目和资金安排上给予优先支持。
第十五条 鼓励企业自建或者与科学技术研究开发机构、高等学校合作建设科学技术创新平台。企业建立的科学技术创新平台，符合本省重点产业发展需求的，政府有关部门应当给予优先支持。
第十六条 鼓励企业与科学技术研究开发机构、高等学校建立产业技术创新战略联盟。支持战略联盟组织企业联合开展核心技术攻关，申报和承担政府各类科学技术开发项目。符合本省重点产业发展的重点战略联盟，政府有关部门应当给予优先支持。
第十七条 国有企业应当加大科学技术投入。国有企业负责人对企业的技术进步负责，企业的创新投入、创新成效、消化吸收再创新等情况，纳入国有企业负责人业绩考核范围。
第十八条 鼓励企业实施技术标准化战略，支持企业参与地方标准、行业标准、国家标准和国际标准的制定和修订。鼓励企业制定高于地方标准、行业标准、国家标准的企业标准。企业为主或者参与制定、修订地方标准、行业标准、国家标准、国际标准的，县级以上地方人民政府应当给予奖励。
第十九条 鼓励企业与科学技术研究开发机构、高等学校、培训机构联合开展下列活动：（一）建立实习、实训基地，培养专业技术人才和技能型人才；
（二）吸引科学技术人员到企业兼职、挂职，参与企业技术创新活动；
（三）选聘企业高级专业技术人员担任兼职教授或者研究员。
鼓励有条件的企业建立院士专家工作站、博士后科研工作站，吸引高层次人才到企业从事科学技术创新研究。
第三章 高新技术研究与产业化
第二十条 省、设区的市人民政府应当制定并组织实施高新技术研究与发展规划，加强高新技术研究与开发，推动高新技术成果加速转化，发展高新技术产业。
第二十一条 省人民政府应当加强对与战略性新兴产业发展相关的各项资金的统筹与整合，培育和发展战略性新兴产业，支持重大关键技术研究开发、重大创新成果产业化、重大应用示范工程、创新能力建设等，加速形成战略性新兴产业集群。
第二十二条 县级以上地方人民政府应当引导和扶持高新技术产业开发区、大学科技园、农业科技园、海洋科技园、留学人员创业园等各类园区的发展，改善基础设施条件，发挥各类园区对高新技术产业的集聚效应。
国家和省人民政府确定的综合实验区、经济技术开发区、台商投资区、两岸科学技术合作基地、高新技术产业带和高新技术园区等应当加强高新技术的研究开发、要素交易、成果转化、资源共享等服务平台的建设或者整合，为高新技术产业化提供技术服务和支撑。
第二十三条 鼓励设立创业投资企业。县级以上地方人民政府可以在科学技术经费中设立创业投资引导资金，扶持创业投资企业发展。
创业投资企业采取股权投资方式，投资于未上市的中小型高新技术企业二年以上的，可以依法按照其投资额的百分之七十，在股权持有满二年的当年抵扣其应纳税所得额；当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。
第二十四条 鼓励高等学校和企业合作创办科技企业孵化器，为高新技术企业提供办公和生产场地、融资、信息、培训、技术咨询等方面的配套服务。县级以上地方人民政府及其有关部门应当在科技企业孵化器的用地、平台建设、资金等方面提供优惠政策支持。
经认定的科技企业孵化器，享受国家和本省规定的优惠政策。
第二十五条 高新技术企业在实施公司化改制或者增资扩股过程中，可以对关键研究开发人员实施股权（股份）奖励。具体办法由省人民政府有关部门制定。
第四章 科学技术研究开发机构
第二十六条 省人民政府应当统筹规划全省科学技术研究开发机构的布局，构建合理的科学技术研究开发体系，并根据全省产业发展和科学技术进步的要求，对科学技术研究开发机构进行调整。
第二十七条 鼓励国外、省外科学技术研究开发机构、高等学校、企业在本省设立研究开发机构。首次在本省设立具有独立法人资格、符合本省高新技术产业重点发展方向的研究开发机构的，有关行政部门在安排专项资金时应当给予支持。
第二十八条 鼓励社会力量依法创办科学技术研究开发机构。社会力量创办的非营利性科学技术研究开发机构可以申报政府各类科学技术研究开发计划项目，并按照国家和本省规定享受税收优惠。
第二十九条 利用财政性资金设立的科学技术研究开发机构和创新平台，应当建立健全科学技术研究资源开放共享机制，开展科学技术普及活动，促进科学技术研究资源的有效利用。
省人民政府科学技术、财政等行政部门应当制定购置大型科学仪器设备规划，建立政府主导、多方参与、服务规范、评价科学的协作共用管理机制。
第三十条 县级以上地方人民政府科学技术行政部门应当会同有关部门对利用财政性资金设立的科学技术研究开发机构进行定期考评。具体考评办法由省人民政府科学技术行政部门会同有关部门制定。
第五章 科学技术人员
第三十一条 实行专业技术职务聘任制度。对有突出贡献的专业技术人员可以破格申报评审相应的专业技术职务任职资格。
专门从事技术开发、技术推广、科学技术普及和专利管理工作的专业技术人员，可以其专业技术实绩和所取得的经济效益、社会效益，作为申报评审专业技术职务任职资格和竞聘专业技术职务的依据。
第三十二条 科学技术人员正常流动不受区域、行业等限制。
县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立科学技术人才信息库，促进科学技术人员正常流动。
县级以上地方人民政府和企业事业单位应当采取多种形式、利用多种途径为科学技术人员提供继续教育的机会，保障科学技术人员接受继续教育的权利。
第三十三条 县级以上地方人民政府应当提高在艰苦、边远地区和在恶劣、危险环境中从事科学技术活动的科学技术人员的工作和生活待遇，科学技术人员所在单位除了应当按照国家及县级以上地方人民政府规定给予相应的优厚待遇以外，还应当提供其应有的职业健康卫生保护。
第三十四条 县级以上地方人民政府应当加强农业技术推广体系建设，保持农业技术研究开发和技术推广机构以及专业技术队伍的稳定，建立健全农业技术培训基地，加强对农民的技术培训。
鼓励科学技术研究开发机构、高等学校和科学技术人员与农民专业合作经济组织、农业企业以及农户开展多种形式的技术合作。
第三十五条 科学技术研究开发机构、高等学校的科学技术人员被选派到企业或者农村开展技术服务期间，原单位应当保留其职务（岗位）和工资福利；根据其服务的时间、所取得的经济效益、社会效益计算教学、科学研究工作量；同等条件下，优先评聘相应的专业技术职务任职资格和专业技术职务；业绩突出的，可以破格申报相应的专业技术职务任职资格。省人民政府有关部门应当在科学技术计划项目和资金安排上优先支持派出单位。
第三十六条 县级以上地方人民政府应当采取措施引进国内外各类优秀科学技术人才。引进人员按照国家和本省规定享受优惠待遇。
第三十七条 科学技术人员应当弘扬科学精神，遵守学术规范，恪守职业道德，诚实守信，不得弄虚作假、徇私舞弊，不得从事有悖于科学精神的活动。
项目承担单位应当对参与项目的科学技术人员建立学术诚信档案，作为对科学技术人员评定专业技术职务任职资格和聘任专业技术职务、申请科学技术研究开发项目等的参考依据，并报项目计划管理部门备案。
第三十八条 鼓励科学技术人员自由探索、勇于承担风险。对承担探索性强、风险高的本省科学技术研究项目，经项目计划管理部门审查原始记录等资料，确定科学技术人员已经履行勤勉尽职义务仍不能完成的，该项目可以给予结题，并且不影响项目承担单位和课题承担人继续申请其他科学技术研究项目。
第三十九条 科学技术人员在完成本职工作的基础上，可以利用自身科学技术研究技能为企业开展有偿服务。
科学技术研究开发机构、高等学校应当依法对在成果转化与产业化中做出重要贡献的科学技术人员给予资金或者股权（股份）奖励。
职务成果完成人可以与单位签订协议开展科学技术成果转化，并享有协议约定的权益；职务成果完成人与单位协商不成，可以提请省或者设区的市科学技术行政部门会同有关部门协调或者批准。经批准，职务成果完成人可以自行创办企业进行转化，或者以技术入股的形式在本省进行产业化转化，并享有不低于该科学技术成果在企业中所占股权的百分之五十。
第六章 闽台科学技术交流与合作
第四十条 闽台科学技术交流与合作遵循优势互补、互利共赢、共同发展和先行先试的原则，推进闽台之间人才、技术、项目等要素的交流与合作。
第四十一条 支持台湾地区科学技术研究开发机构、高等学校、科学技术中介服务机构来闽设立具有独立法人资格的研究机构或者分支机构、技术转移机构，以上机构在申请科学技术研究项目、技术人员专业技术职务任职资格评聘等方面享受国家和本省规定的待遇。
台湾同胞投资的企业可以联合或者独立申请科学技术研究开发计划项目及经费。
本省科学技术研究开发机构、高等学校和企业赴台湾地区进行科学技术成果转化的，享受国家和本省规定的待遇。
第四十二条 鼓励、支持台湾同胞投资高新技术园区，台湾同胞投资的高新技术园区同等享受政府投资的相应园区的优惠待遇。
台湾同胞投资的高新技术园区的用地规模和布局，县级以上地方人民政府应当在土地利用总体规划中给予统筹安排；对符合条件并且已经核准的闽台科学技术交流与合作项目，优先协调用地。
第四十三条 鼓励开展闽台知识产权领域的交流与合作，建立闽台知识产权保护工作协调机制，依法保护知识产权。
闽台合作开发具有自主知识产权的高新技术和产品，进行成果转化的，经认定后可以享受国家和本省规定的优惠政策。
第四十四条 省级科学技术经费中应当安排专项资金用于支持闽台科学技术交流与合作，设区的市、县（市、区）人民政府及其有关部门可以根据需要安排资金用于支持闽台科学技术交流与合作。
闽台科学技术交流与合作专项资金用于闽台间合作开展科学技术研究开发、标准化研究、技术推广、交流平台建设、重点项目建设、科学技术人员培训与交流活动以及台湾地区科学技术人才的引进等。
第四十五条 台湾地区科学技术人员在闽从事科学技术工作并且符合相关规定的，本省科学技术研究开发机构、高等学校可以依照有关规定聘任。
鼓励符合条件的台湾地区知识产权专业人才来闽参加大陆地区专利代理人资格考试；支持台湾地区知识产权中介服务机构来闽设立分支机构；支持本省知识产权中介服务机构聘用台湾地区专业人才。
第四十六条 省人民政府应当在科学技术奖励中设立闽台科学技术合作奖，对在闽台科学技术合作中做出重要贡献的单位和个人给予奖励。
第七章 保障措施
第四十七条 县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立和完善以财政拨款、企业投入、金融信贷、社会资金投入相结合的多渠道、多层次的科学技术投入体系。
省人民政府应当建立健全财政性科学技术投入稳定增长机制，省级财政用于科学技术经费的预算编制和预算超收分配的增长幅度，应当高于本级财政经常性收入的增长幅度。设区的市、县（市、区）财政安排的科学技术经费占本级财政一般预算支出比例应当达到国家科学技术进步考核指标的要求。
第四十八条 省人民政府应当将重大科学技术研究基础设施的建设纳入固定资产投资计划，确定一定比例的专项资金，用于重点实验室、中间试验基地、科学技术研究基地等基础设施的建设、改造和维护。
第四十九条 省人民政府设立科学技术创新与成果转化专项资金，用于引导和支持企业技术开发与产品研制、科学技术成果转化、专利技术或者产品产业化、创新平台建设、服务环境建设等。
设区的市以及有条件的县(市、区)应当设立相应的专项资金。
第五十条 省人民政府科学技术行政部门应当会同有关部门，建立健全科学技术资源共享机制和评价制度。
县级以上地方人民政府应当建立健全财政性资金投资建设的科学技术创新基地和科学技术研究开发基础设施开放共享机制。
第五十一条 金融机构应当支持科学研究、技术开发和成果推广，拓宽科学技术贷款领域，逐步提高科学技术贷款在贷款总额中的比重。建立促进科学技术与金融结合的扶持机制，鼓励和支持金融机构开发适合科学技术型企业需求的金融产品和金融服务。
鼓励和支持保险机构开展科学技术保险业务，根据本省高新技术产业发展的需求创新科学技术保险产品。
鼓励和支持社会力量按照国家和本省规定，运用市场机制，设立科学技术风险投资资金，推动科学技术成果转化。
第五十二条 县级以上地方人民政府应当加强技术市场建设，建立和完善科学技术成果评估、交易平台，健全技术市场的监督管理机制，规范技术市场行为。
鼓励社会力量创办从事技术经纪、无形资产评估、信息咨询、技术交易等活动的中介服务机构。符合条件的中介服务机构可以申请县级以上地方人民政府科学技术、财政等行政部门设立的专项资金资助。
第五十三条 利用财政性资金设立的科学技术计划项目，实行项目法人负责制，推行专家评审和政府决策相结合的立项制度。
财政、科学技术等行政部门应当建立绩效管理制度，对利用财政性资金设立的科学技术项目的资金使用情况、经济效益和社会效果进行跟踪监测和评估，并根据评估情况采取相应措施，合理使用财政性资金。
县级以上地方人民政府财政、审计、监察等行政部门应当依法对财政性科学技术资金的管理和使用情况进行监督检查。
第八章 法律责任
第五十四条 科学技术人员在科学技术成果鉴定、重大项目咨询论证、科学技术项目实施中弄虚作假、徇私舞弊以及骗取科学技术项目立项和经费的，或者以剽窃、篡改、假冒等方式侵害他人科学技术成果权益的，由其所在单位或者主管部门责令改正，并将有关违法行为记入其学术诚信档案；情节严重的，由其所在单位或者主管部门向社会公布，五年内不得申报科学技术项目和科学技术进步奖励、资助；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十五条 科学技术行政部门和其他有关行政部门工作人员在科学技术进步活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由主管部门或者行政监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第九章 附则
第五十六条 本条例自2013年3月1日起施行。1997年5月29日福建省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过的《福建省科学技术进步条例》同时废止。
规则、原则、程序——对法律原则的一个诠释
周成泓
（西南政法大学，重庆 400031）
摘 要：法律原则的出现是为了应对法律的局限性。规则与原则的关系是严格规制与自由裁量的关系。我国应当采用规则与原则相结合的立法模式，但同时也要在司法中对法官运用法律原则进行裁判时的自由裁量权进行规制，其最有效的方法就是程序控制，这是实现从立法中心到司法中心的关键环节。
关键词：法律原则；法律规则；严格规制；自由裁量；程序控制
法律原则作为法律体系的灵魂，直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。它是使法律体系中各项具体制度与规则保持连续、稳定和协调的保证，是法律的值理念与制度设计、实践操作之间的桥梁[1]，(pp.136-137)是立法、司法、守法的指导思想和立足点。时下我国正处于社会转型期，人们的价值观念多元化、利益主体多样化，各种新型社会矛盾层出不穷。在使司法有效应对社会需求的过程中，法律原则的作用如何？它们与法律规则的关系又是什么？如何协调严格规则与自由裁量？如何规制法官运用法律原则裁判时的自由裁量权？这些问题都是一些具有重大理论和实践价值的论题。本文拟从法律模式理论入手对此作一个粗略的分析。不足之处，恳请方家指正。
一、法律模式理论
（一）法律的局限性
就其根本功能来说，成文法不过是防范人性弱点的工具，它是对权利行使者不信任的物化形式。马克思曾言：“法律是肯定、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质”。[2] (p.71) 马克思在这里所说的肯定性与我们通常意义上的确定性意义相同。法律的普遍性有以下几层含义：第一，法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来，它舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性。换言之，法律一般只对社会关系作类的调整。第二，指法律适用对象的普遍性，它适用于一般的人和事，而非个别的人和事。法律的普遍性使法律的可预见性和公平性成为可能。法律的确定性是指法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人们的一定行为模式固定化了，人们在行为之前即可预料法律对自己将要作出行为的评价，从而根据法律趋利避害地设计自己的行为；法律的确定性还要求法律不得朝令夕改。
法律的普遍性和确定性使法律成为一种无私无欲的客观尺度，藉此，人们获得了安全、效率等价值。但任何事务都是具有两面性的，法律在获得这些价值的同时，其局限性也暴露出来了，其表现主要有：第一，法律的不合目的性。法律的普遍性使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。然而由于事务的一般性和特殊性之间的矛盾，适用于一般情况是正义的法律，适用于某些个别情况就可能是不公正的。第二，法律的不周延性。法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，以使法律的调整面尽可能的大。然而，历史已经告诉我们，立法者并非神灵，可以遇见未来的一切，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中留下许许多多的缺漏和盲区。此外，法律一经制定，其实就已经落后了，因为其制定根据是其制定之时的社会背景，而立法往往是一项耗时长久的事情。
（二）法律局限性的应对：法律模式理论
上面我们已经谈到，人们在通过法律获得一系列价值之时，其局限性就已经产生了，那么，如何消解，如果无法消解的话，又如何缓解它呢？笔者以为，这其实是一个价值选择问题。每一部法律都有着其价值追求。“价值，”马克思说：“是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的” [3] ， (p.406) “是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”，“表示物的有用或使人愉快等等的属性”。[4] (p.139,326)
申言之，价值就是客体能满足主体需要的属性。一般认为，法律价值包括正义、安全、效率三种。不过，不同的国家、不同的时代，法律价值的内容会有不同，实现法律价值的方式也会不同。而如何实现法律的价值，在很大程度上就是法律模式的选择问题，亦即如何协调法律的确定性和灵活性。
法的模式是指法的简化或抽象化形式，是人们为了说明或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。[5] (p.213) 在法的模式诸理论中，影响较大的有：奥斯丁的命令模式、哈特的规则模式、庞德的律令－技术－理想模式、德沃金的规则－原则－政策模式，以及我国学者张文显教授的规则－原则－概念模式，等等。其中，笔者较为赞同庞德的律令－技术－理想模式。按照这一模式，法律就是一种秩序，包括了律令、技术和理想三种成分，他们之间的关系是：法官根据理想或以之为背景，以技术为手段对律令进行运用并对之加以发展。律令由规则、原则、确定概念的律令和建立标准的律令组成。规则是律令的最初形式，是以一个确定的、具体的法后果赋予一个确定的、具体的事实状态的法律命令。原则指法律推理的权威性出发点。法律概念是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴，当人们把这些情况放进这一范畴时，一系列规则、原则和标准就可以适用了。所谓标准，是指法律所规定的行为尺度，只要不超出这一尺度，人们对自己行为所造成的损害就可以在法律上不负任何责任，例如使他人不致遭到损害的“适当注意”的标准。法律中的技术成分是两大法系的主要差别之所在，较之以律令，它同样是权威性的、重要的。在英美法系国家，制定法仅为案件的审理提供了有关规则，并没有提供进行类推推理的基础，因而在适用法律时还必须依靠法院判例。相反，在大陆法系国家，法官可以通过对制定法的类推推理来适用法律和处理案件。至于法律中的理想成分，是指公认的、权威性的法律理想，它反映了一定时间、一定地点条件下的社会秩序的理想图画，反映了法律秩序和社会控制目的的法律传统，以及解释和适用律令的背景，这一成分在新案件中具有决定性意义。[6] (pp.199-201)
庞德在其法律模式理论中，提出了法律规则以外的法律组成成分，尤其是他提出了原则这一法律成分，并探讨了原则作为推理的根本出发点在司法过程中的作用。那么，在司法过程中，法律原则的作用是什么？它又是如何与其他法律成分相联系而发挥自己的作用的呢。下面笔者对此作一探讨。
二、规则与原则：严格规则与自由裁量
（一）规则及其局限性
规则是直接赋予一类事实以明确法律效力的法律命令，它是一部法律的主干。本来，法官在司法时，只需要严格按照相应规则行事就可以了。然而，由于人类认识能力的有限性以及语言表达的局限性等原因，导致如果完全依循规则时常会出现无规则可依或依现行规则裁判很不公平。因此，除了规则的确定性以外，我们必须承认规则的非确定性。承认这一点并不难，真正的难题是如何协调二者。
人类对这一难题的探索自法律产生以来就从未停止过。早在古希腊时期，思想家们就致力于研究纷繁复杂的自然现象背后统一的基础，探讨“杂多”中的“一”。[7] (pp.57-62) 而追求确定性几乎是20世纪以前人类认识论的目标。就法治而言，寻求确定性是一项基础性的工作，离开了确定性，法治就失去了根基。但是，法的确定性又不能完全依赖于规则的确定性，法律规则体系无法完全保证法的确定性，这是已经被历史所证明了的事实。在反思和借鉴前世经验和教训的基础上，现代法治国家都承认规则有着确定性的一面，同时又有着非确定性的一面。规则的非确定性意味着它的开放性。但如何开放，以及开放到什么程度，并不是任由法官自由裁量。如何约束法官的自由裁量权？方法有很多，例如借助于法学家的学说、借助于判例（法）、借助于模糊概念、借助于法律原则，等等。
（二）原则的涵义
“原则”，在汉语、英语以及拉丁语中一般含有“根本规则”之意。在法学上，“原则”一词有两种用法，其一为价值宣示意义上的用法，其二为克服法律局限性工具意义上的用法。[8] (pp.11-12) 法律原则的根本属性有两个来源，一是其内容的根本性，另一是其效力的贯彻始终性。就其内容的根本性来说，它是规则的规则，是进行法律推理的权威性出发点。至于“效力的贯彻始终性”，是就基本原则与具体原则的区分来说的。本文所讨论的原则兼有价值宣示和克服法律局限性之工具两种涵义。笔者以为，法律原则的含义应当从不同角度进行把握。
第一，从发生学的角度来看，原则形成于法官的司法活动和社会公众的道德意识，其在“法律职业和公众当中不受限制地产生的适当性的思想意识”[9] 中缓慢地演进，最后为法律所确认。
第二，从原则在法律体系中的地位来看，原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。[10] (p.71)它对法律规则、法律概念以及法律制度等都具有一定的指导和规制作用。
第三，从内容上看，原则是“有关尊重和保障个人或由若干人组成的集团权利的一种政治决定”。[11] (p.62)
第四，从方法论的角度来看，原则是用来进行法律推理的权威性出发点。
第五，从法律适用的角度来看，原则是法官处理疑难案件时所适用的一项有约束力的标准，它对法官的裁决具有实质性影响。
简言之，法律原则是社会一般法律意识和道德意识的产物，是社会成员的共同的、根本的道德价值和道德标准的法律表现形式，它深深植根于一个道德共同体的“经久的社会舆论”（波斯纳语）和经济、政治和文化之中。
（三）严格规则与自由裁量
严格规则主义风行于19世纪的欧洲大陆，它主张从司法过程中排除法官的自由裁量因素。当时的法典条款数目庞大，它们打算回答可能出现的每一个问题 ，“试图对各种特殊而细微的事情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典”[12] (p.) 。根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比，法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量权就越小，反之，法律规定越简略，法律留给法官的自由裁量权就越大。19世纪欧陆诸法典的数目庞大的条款自然是严格限制了法官的自由裁量权，立法者试图从司法中排除人的因素，他们相信按照严谨的逻辑操作，法典可以解决一切问题。在他们看来，“在这一封闭的法规体系中的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的。”[13] (p.) 在这种严格规则主义的立法条件下，“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图，法官酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义”。[14] (p.)
绝对严格规则主义之不合理性受到了人们的批评。其中，恩格斯的批判是比较经典的。他认为，在试图建立包罗万象的体系并宣称自己是终极真理的体现从而不再有发展的可能等方面，绝对严格规则主义的法典法与黑格尔的哲学体系并无二致，完全有理由说，这种法典法是同时期的黑格尔类型的哲学在立法上的投影。而黑格尔的体系包含着不可救药的内在矛盾：一方面，它以历史的观点作为其基本前提，把人类的历史看作一个发展过程，这个过程按其本性来说，是不能通过发现所谓的绝对真理来达到其智慧的顶峰的。但是另一方面，它又硬说自己是这个绝对真理的全部内容。包罗万象的、最终完成的关于自然的和历史的认识的体系，是和辩证思维的基本规律相矛盾的。[15] (p.64)
因此，如同黑格尔的体系最终要破产一样，绝对严格规则主义的法典最终也注定要走向灭亡。历史的发展已经证明了这一点。
绝对的自由裁量权显然也是行不通的——它其实就是人治。因此，寻求严格规则与自由裁量相结合之路便是合乎逻辑的了。古希腊哲学家亚里士多德最早提出了这方面的思想。首先，他批判了其师柏拉图的人治主张，认为“法律是最优良的统治者” [16] ，(p.171) 实行法治是因为法律没有感情，无所偏私，具有公正性，另外，法律也具有稳定性和明确性。其次，他批判了柏拉图的理念说，在哲学史上最早作了结合一般与个别的努力。他主张建立对客体进行概括的范畴来取代理念作为对客观事物本质的说明。他的范畴论以个别具体事物为对象，并企图建立以一个范畴系统对具体事物的多方面存在作全面的逻辑规定。在他的关于一般与个别关系的论述中，已经蕴含着严格规则主义的理论可能性。不过，亚里士多德并非无条件地主张严格规则主义，他并不认为存在什么普遍的、绝对的、永恒的善，相反，“善本身只存在于个别的具体的善中”[17]， (p.199) 所以，“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体，，所以还得让个人根据理智进行审裁处理国家事务，包括对法律的修改和补充”[18]。 (p.53) 在这里，亚里士多德又提出了自由裁量主义成立的理论可能性。他基于严格规则与自由裁量的结合提出了衡平法的主张，认为在司法时，如果法律规则的一般性和刚性在个别案件中导致非正义，可用衡平法的方法加以解决。后世各种协调严格规则与自由裁量的学说无不是以亚里士多德的上述思想为基础的。
（四）原则的功能——以规则与原则的关系为中心
在探究原则的功能之前，我们先对原则与规则的关系进行探讨。
原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化[19]， (p.441) 其适用就是为了实现法律所载定的价值目标。作为规则集合束的原则，在结构上具有开放性，其内涵模糊、外延宽泛，因之，它可以有效地弥补规则的相对封闭性之缺陷，堵塞规则之网上的疏漏。此外，一般来说，规则与原则具有共同的道德理由，体现着相同的价值。不过，二者承载的价值是有所不同的，规则主要是满足法律的合法性要求，而原则则在于保证整个法律的合目的性的底线。所以，规则体现着法的形式价值，而原则体现着法的实质价值。在哲学意义上，二者是形式与实质的关系，是“手段——目的”的关系。
从上述原则与规则的关系入手，从二者在司法过程中相互支撑、相互证成的事实来看，原则具有以下功能：
1. 弥补成文规则之不足。成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在适用事项上的狭窄性和适用方式上的僵硬性，而原则在内容上的模糊性和结构上的相对开放性以及在适用事项上的广延性恰恰可以弥补规则的上述不足，强化其对社会生活的调控能力。因此，当规则无法应对社会生活的挑战时，“隐居幕后的法律原则便走到了前台”[20]。
2.在疑难案件中，如果无规则可以适用时，原则可以代替规则作为法官直接作出判决的依据。法官不得以没有法律规定而拒绝裁判，所以，在规则缺失的情况下，法官可以而且应该以合目的性和合理性的精神，从原则中推导出派生的规则，以此来否定或证成某种法律行为和法律关系。
3.协调规则之间的冲突。当两个规则适用于同一案件所导致的判决结果不一致时，规则之间的冲突便凸显出来了；尤其是在疑难案件中，规则之间的冲突更是经常发生。这时，只有作为“规则之衡平器”的原则才能告诉法官应当采行哪条规则、又抛弃哪条规则。在此，原则发挥了其协调、消解规则冲突的功能。
4.指导规则的运作。由于法律原则“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”[21]， (p.72) 故而法律原则为规则框定了伸展的范围，规定了发展的方向，这样，原则就可以防止规则运行中出现的不公正现象。
5.防止规则的无限衍生，保持法律简洁。原则是规则之规则，是一群规则束。因此，它一方面可以弥补规则之网上的漏洞，另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生。故尔，在司法过程中，规则与原则的交替适用不但可以合理地照顾到法律的稳定性和灵活性，而且还可以使法律具有简洁明快的风格，并永葆其旺盛的创造力和生命力，使其紧扣社会发展的脉搏而与时俱进。由此也引申出原则的第6项功能。
6.使法律和社会发展相合拍，进而变革和发展法律。由上文可知，在“法即规则”的严格规则主义下，由于规则的诸多缺陷，法律会同社会发展之间出现相互脱节的现象。因此，将原则引入法律体系中，是克服规则论的局限性和弥合法律与社会需要变化之间之缺口的良方。在此情形下，原则实际上代替规则为当事人设定了新的权利义务，这时的原则已具有了规则创生的功能。更为重要的是，通过创生规则，原则还起到了变革社会现实的重要作用。事实上，整个一部罗马法的发展史表明，新的原则不断被发现和承认的过程往往就是法律关系主体逐渐普遍化及主体的权利内容不断拓展的过程。
以上我们从法律模式理论出发，分析了一般法律原则的含义、其与规则的区别和关联以及其功能。以下我们接着探讨司法过程中法官运用法律原则裁判时的程序控制问题。
三、法律原则运作上的程序控制
上已述及，法律原则天然地具有相当大的模糊性，法官依照它们来判案具有一定的不确定性，但法治却要求整个法制系统的运行具有较高程度的确定性和正当性。要做到这一点，方法可以有很多，如提高立法技术、遵循先例、对法官的裁判过程进行严密的程序控制等。而其中最为重要的，笔者以为，莫过于实行严格的程序控制。程序之于法治的意义，正如道格拉斯所说：“正是程序决定了法治与恣意的区别。”无论法律是否认可，在民事诉讼过程中，法官的自由裁量权都是客观存在的，这在具有“原则”的法律模式中尤为明显。程序设计的合理性和完整性为民事实体法的有效实施提供了良好的基础，民事诉讼基本原则明确授权法官以自由裁量权。在程序的保障下，一方面使民事实体法在民事诉讼法开放的前提下实现了实施结果上的确定性，最大限度地保持了法律系统结构上的开放性与法律后果确定性的一致；另一方面，又使法官的自由裁量权不致转化为法官的任性，从而克服了严格规则主义与自由裁量主义之间的矛盾。下面笔者将从两个方面对这一问题进行详述。
（一）程序本位
自上个世纪70年代以来，法律程序的独立价值得到了人们越来越多的认同。现在关于实体正义和程序正义之关系，我国通说认为是应当二者并重。然而如何判断某个司法决定是不是符合实体正义并没有一个通行的标准，认为实体正义应与程序正义并重，其一个隐含前提是实体正义是有客观标准的，进一步说来就是，实体法已就每个案件事前规定了唯一正确答案，法官具有理想人格和理想的司法技能，其有能力通过司法过程来找到实体法预设的唯一正确答案。而这些前提、假设是早已被学者们所批评了的。因此，笔者以为，所谓的“客观答案”，其实只是人们的一种“共识”而已，而如何能够达成这种“共识”呢？笔者认为，除了程序以外别无其他。因此，我们应当坚持程序本位。“如果说西方的现代化在一定意义上是神圣的超越世界的世俗化。那么自然法的光圈褪色是不足为奇的，在当代西方社会，自然的法则（laws of nature）取代了自然法（natural law），而程序是发现自然法则并使之成为有权威的共识的前提条件。因此可以说，自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补偿的。因此，如果说在西方，自然法的失坠是由程序法来代偿的话，那么在中国，自然法的空白亦必须由程序法来填补。”[22] (pp.72-73) 正统性，在现代西方法学界的含义是，对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。笔者在这里也取这一含义。德国法学家卢曼认为，在复杂的现代社会，对于特定的决定内容达成事实上的合意是不可能的。只有把正统性概念与学习理论结合起来，使依存于内容的安定性的损失由大量的程序的分化和再组合去重新获得[23] (pp.76-77) 。简言之，卢曼认为共识只有在人们的相互沟通过程中才能获得。笔者深为赞赏这一观点。
法律程序，是指按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。法律程序的作用主要有以下几点：第一，实体保障。基于正当程序，实体法设立的目的可以得到良好地实现。第二，吸收不满。裁判不可能做到皆大欢喜，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序如果满足了正当程序的要件，就可以使裁判为当事人所接受。第三，排除恣意。程序的对立物是恣意，分化和独立是其灵魂，程序通过角色分配而使参与程序的各角色相互制衡，法官的恣意自然就得到排除。第四，优化选择。程序对各种主张和可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。第五，实现变革。通过程序进行的选择，在一定程度上可以改组现行法律体系的结构，实现重新制度化，至少使变法的必要性更容易被人们发现[24] (p.36) 。