现代化进程中的中国法治——方法论的检讨与重整/杜宴林

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 00:17:14   浏览:9331   来源:法律资料网
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现代化进程中的中国法治——方法论的检讨与重整

杜宴林


毋庸置疑,现代化进程中的中国法治正如火如荼地进行着,并取得了实质性的进展和愈益显明的成效。然而,实践中的窘态与理性的求证却让人清醒的看到,中国法治现代化进程并没有表面上那么乐观与繁荣,恰恰相反,现代化进程中的中国法治因为方法论上的误区和偏差——一种认识论和方法论上的扭曲,正在或势必偏离现代化轨道,并进而直接导致了当下的窘态与困惑:完美与缺憾的矛盾交织,理想与现实的冲突扭曲,滞阻了法制现代化的纵深运行。对于21世纪的中国法治来说,必须进行方法论的检讨与重整,确保法治的现代化运行。

一、现代化进程中的中国法治:方法论的检讨。

详细来说,现代化进程中的中国法治存在如下方法论上的误区或缺欠:
(一)法治的先期热情与神秘忠诚——中国法治缺乏足够的理论准备。翻开中国法治的历史,法治没有任何时候象今天这样在中国这般荣光——获得了上至国家领导人,下至庶民百姓的关注与垂青,甚至被纳入了基本国策。其突出的表现就是法治的话语没有任何时候象今天这样风靡流行,这也充分显示了法治的勃勃生机与话语的泛化,在一定意义上可以说,这是一个贩卖法治话语的时代,“依法治国”,“依法治省”,“依法治市”……,充分体现了其时代特色的话语霸权,(从这个意义上讲)法治已成为名副其实的全民性事业。尽管如此,但在我看来,法治话语的风行一方面反映了人们对秩序的愿望和渴求,但另一方面,却也刺目的凸现了法治的神秘忠诚和先期热情,中国法治缺乏足够的理论准备,而对于一个如我们一样古老而又生机勃勃的国度来说,要进行依法治国建设社会主义法治国家的伟大实践,缺乏甚至没有理性的代表时代精神的理论作指导,无疑将是一个美妙的设想,为着同样的原因,它也只能是一份神秘的忠诚与先期热情。关于这个问题我们将本着因果关系的演绎方法进行阐释,准确地说,从中国法治的产生缘由,中国法治与现代意义的法治关系说起。
众所周知,现代意义上法治产生于近代西方文明,是人类走出蒙昧迈入文明的创造物,也是现代文明社会的基本标志之一。然而,中国法治由于先天出生的缺陷,不可能产生现代意义上的法治。美国学者昂格尔认为,法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件——集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础[1]。因而中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法(管理型法),而西方形成了自主、普遍适用的法律体系和法律至上的法治精神。尽管在中国文明型态中,我们也会发现导致了多元集团产生,导致了某种超验的世界观的社会变化……但是,这两种因素并未结合在一起,也没有通过它们彼此之间的相互作用而产生现代法治[2]。因为在传统的中国,具有压倒一切的重要意义的是社会和谐,这也是支配人们思想的全部观念,然而奠基于封建等级身份观念上的社会却无论如何形成不了现代法治的法律至上的神圣观念,因为严格说来它不是实在的规则与准则[3],而是模范行为的模式。这样就不难理解,尽管中国也曾有诸如儒家和法家等关于人、社会和法律的系列观点,比如儒家主张符合伦理典范的习惯礼仪,法家主张官僚政府以及强制执行官僚法,但双方确实从某些不言而喻的共同(礼仪)前提出发进行论证的,而这些前提根本不允许他们捍卫甚至承认现代西方意义上的法制原则[4]。传统中国的流行做法完全是以家长的方式处理事务。[5] 所谓法就不可避免的带有浓厚的工具色彩和官僚政治色彩。因而中国产生不了现代意义的法治,也确实不需要现代意义的法治。
认识到这个问题,我们就不难发现并认同,中国要实现真正的法治具有复杂性、艰巨性、长期性,它绝不是急功近利的产物,也并非一蹴而就的事情,它需要理论的准备和证成,除此之外的任何观点和看法都势必具有方法论上缺憾—— 或多或少的先期热情和神秘忠诚,否则就是智识上的盲点。法治不能缺少理论的准备与证成,唯其如此,方才能摆脱方法论上的缺陷,并进而真正凸现法治的本来面貌。然而,不无遗憾的是,当下的中国法治却盛行着一种流行病——先期热情和神秘忠诚。我们先看一则珍贵的实例然后才分析个中缘由,尽管这只是冰山一角或法治缩影:1998年《读书》杂志第7期刊载了苏力先生名为《“法”的故事》的文章。在文中苏力先生详细的演绎了近代乃至当代法理学者(家)对法的词源学解释,即想当然演绎许慎那显然不慎的关于法的词源学解释。许慎在《说文解字》中这样对法进行解释“(法) ,刑也,平之如水,从水;所以触不直者去之,从去。”之所以偏旁如水,是因为法律如水那样公平;之所以有“ ”,因为“ ”是传说中的一种独角兽,生性正直,见到不公平的人,会用角去顶,因此也就了法。”在先生看来,后者可不作追究,但前者却值得怀疑,因为从认知心理学上看,一般说来,最容易引起人们注意的往往是物体的活动特征。所以法字的水旁具有平的特征,但不应该成为代表或指涉法律要求公平这高度抽象的结论性特征,不仅如此,理论和史实都强调了法的水旁指涉——法的自上而下公布的特征。然而事实上中国近代直到现代许多法理学家却轻信许慎的法的故事,而且先生经过详细考察发现这不是因为他们没有知识或没有我们的知识。唯一的理由只在于他们的先期热情和神秘忠诚——无视逻辑和事实上的基本要求,想当然的努力论证中西法的一致性,并满足于时代需要和情感需要。一方面不得不承认西方制度的先进,另一方面还必须不损及近乎变态的民族自豪感。这就是国人的先期热情和神秘忠诚,或者福柯所说的那种追求知识的情感意志[6]。
历史总有惊人的相似,法治登陆中国也有自己的为外人所始料不及的初始缘由——先期热情和神秘忠诚。一般来说,法治是文明的产物,更确切的说是伴随17、18世纪西方社会政治经济发展的需要的西方文明的产物,这也符合马克思主义经济基础决定上层建筑的基本原理,然而在中国,当法律权威出现时,正是中国文革意识显出弊端,个人魅力权威危害极大时,也许出于义愤或相对不成熟的思考以及西方法治的成功经验,因而它从一开始就被民众寄予了很大的期望和热情,法律似乎是作为救命稻草而出现的。所以中国法治从开始出现之日起就有自己独特的憧憬与梦想,梦想的理由在于:将人们从随意专断的受侵犯的境地中解脱出来,确保人们正常的生活、学习和工作,不再为领导人的意志而饱经人间的沧桑;让人完全明了,任何人都不可随意滥用权力,任何人都必须受法律的约束,以确保正常的社会关系、社会秩序得以维持,然而我国几千年的人治传统却总是疲于保证这种梦想的实现。因而立基于文革的反思和西方法治的良好印象就注入中国法治的期待中,与此同时,文革的惨痛教训反过来又增加了法治的神话色彩,于是我们便很认真地被引入法治的神秘崇拜中,法治从西方泊来时,我们便把这看作不言自明的真理:法治能约束政府权力,法治能保障平等、自由与人权,所有人生来就是平等的……相应地,我们的法治理论仅停留在引介和移植西方理论阶段,但从来没有反思过这些法治理论的现实意义,也没有对中国传统治国方略做出科学认识和评断,因而一个显明的事实是中国法治缺乏应有的理论准备。
而对于一个几乎没有法治传统、人治色彩浓厚的国度来说,要实现真正的法治没有理性的代表时代精神的理论作指导,法治怎么可能得以真正的践行?于是我们不久就会发现,这种以对文革的义愤或者说革命情结为契机建立起来的法治虽然都象革命一样曾经有血有肉,但也注定象它一样存在缺陷,在不顾一切的打破传统和秩序之后,相伴而生的是失去了保持传统和秩序的能力。而当现实法治陡现其真貌时,法治对我们每个人来说就逐渐沦为一种稀疏平常的事物,真正的法律至上的法治精神也就无从培育,道理很简单,当一种为人所崇拜的东西在事后看来不过如此时,也即崇拜的东西露馅并没有带来人们期望的效果时,法治也就注定了命运的扭曲与失落,又没有足够的理论来予以证成,因而人们对法治也就逐渐缺乏了这种难言的崇拜,反而弃之如蔽履了。一提到法治就摇摇头说它没啥用,这势必使法治失去民众的支持和拥护,法治意味着什么,也就不言而喻了,道理仍然很简单:“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众愿意服从法律?”[7]
(二)、价值上的求同证成与理性的建构——中国法治价值目标的错位
伴随着法治的先期热情和神秘忠诚,中国法治又走上了一条价值上求同和理性建构的不归路,在中国法治的工作者(无论是理论上的工作者还是实践的操作者)看来,西方法治有着成功的经验,因而中国法治现代化的价值定向与目标似乎就是要在中国实现从传统社会控制手段向西方治国方略的转变。这就不难理解,中国法治现在总有这样一种倾向,将未来梦想中的法治演绎成标准的西方法治版,并想当然的从价值上进行求同性证成。关于这个问题夏勇先生有着自己独特的见解:“无庸讳言,尽管法治在本世纪里已经成为中国的流行话语,但迄今为止我们在从学理上阐释法治的时候所使用的话语主要是翻译过来的西方原理”。而造成这现象的原因在于:“一、因西方法治先行经验厚积且学术经年,易成文化强势,二、因法治乃人类共求之物,人类社会共通之理,故先知先述,多知多述者遂居语言优势;三、因吾国近世深重,学人难以从容梳理故旧接应西学,且多患文化失语症,不能用自己的语言讲述当前发生的与自己相关的事情。” [8]然而价值上求同主义的法治又很容易滋生一种证明什么的倾向,证明我们也能同样的实行法治,但这却隐含着这样一个十分危险的法治陷阱——盲目与想当然。事实上,由于历史、国情、传统文化的差异,决定了:在(中国)这样一个伦理社会的土壤中是培植不出西方人的文化精神的,因而“中国不可能建成西方那样的法治社会,我们的法治必然是法治与伦理精神的结合”[9],法治从来不是数学考试,没有标准的一成不变的答案。
价值上求同总是伴随着天才的法治构想,于是怀着美好法治梦想的人们又再一次从不同角度揣着不同的想法走在了同一条道路上:建构法治,而若隐若现的法治期盼又给了人们异乎寻常的力量和炽热的渴望,驱使我们努力去建构中国法治体系,急于实现法治现代化,而无视逻辑的思辨和理性的把握,似乎法制就是法治的分水岭,法制齐了,法治也就实现了。也不在乎是否会有同样的绩效,于是短短二十年中国法治进入了法制化(准确的说是立法)运动时期,其火热的局面甚至可以使我们合理地认为,中国法治已进入了法制时代或法制的黄金时代。的确,一般来说,在一个法制健全的国家,法治化程度较高,因而这种努力建构的价值在于助始了法治实践历程的驱动力。然而过之犹不及的是,我们的建构热情过度炽热,使我们患上了全民性的建构症——一种“吃不到的总是甜的,得不到的总是好的”偏见的结果,有学者尖锐的指出,这是一种法律饥渴症。客观后果是:我们一方面建构出了全方位的法制(治),另一方面我们又发现叛逆法治的实践仍然不减,使得中国法治刺目的凸现出奇特的双重性特征,它在法治建构领域突飞猛进,却无力满足于人民的基本秩序的需要,无论我们多么努力宣称法治,但却始终无法掩盖这样的现实,法治的力不从心,表面繁荣的法制时代掩盖不了粘乎乎的法治泡沫,正如表面的经济繁荣掩盖不了脆弱的泡沫经济一样,试镜中的法治效果并不明显,期望中的法治并没有到来,不期而至却是变形的法治,变味的法治,给人一种形似而神不似的感觉。究其根源,当与中国法治传统基础薄弱,民众法治意识、参与精神的匿乏有很大关系,但更重要的是,这不能不说是方法论缺陷所导致的结果,因而必须加以检讨与重整。
(三)功能上的速效与法治的远近——中国法治逻辑自洽的困惑
先期热情、神秘忠诚以及价值上求同本来就是危险的陷阱,但我们还不知不觉地人为地背上了法治速效的沉重使命。诚然,当代中国法治的预想版图既然准备于上个世纪之交的时代,则不应完全重踏西方法治之路,因而从一开始就应与现代法治的发展合拍同步,同时它还应担负回归和重建近代法治及超越近代法治和实现法治现代化(法治意识,拿学者的话说,中国法治需要补课)的双重使命,也就是说,在有几千年封建人治传统盛行、法治几近虚无的中国要实现现代法治,它所要面临的既有消解传统人治体系、建构法治体系的艰巨任务,又有自进化论角度为法治提供理论基础的双重任务,我们多少显得有些仓促、紧迫一些,因而毫不奇怪,中国法治现代化从理论上讲是一个厚重而迫切的问题,也就是学者们常说的历时性问题共时性解决的紧迫问题。但是法治实践归根到底是一个渐进的历程,法治不应也不能设有时刻表,不能人为的设定时限。然而不无遗憾的是,中国法治现在一个引人注目的现象却是,中国法治已被人为地有意无意的设定了时限,流行一种典型的速效跳板意识,并理所当然地演绎出理性建构主义而非科学的进化论渐进主义色彩的期收速效的法治实践。这就是学者所概言的(在文化认同上)的所谓“奋起直追”问题,其杰出表现就是前述所及的大肆立法,实现所谓的有法可依,而忽视一些配套的甚或更重要的东西的建设,如法意识、法观念的培育、法律信仰的诱导和确立等等。自不待言的是,在这种期收速效的跳板意识支配下的许多立法相当粗糙,进而在实践(际)上直接成为了这些立法的墓碑,其典型例子就是学者们关注与检讨的破产法的颁行。事实上,法治原本就是一种偏重信仰的治国方略,法治的精神意蕴从来就是信仰——一种神圣的宗教般的信仰[10],因而伯尔曼才严正的指出:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。” [11]“法律的宗教情怀和信仰,是全部法治建立、存在和发展的根本前提和保障”[12]。他不应该或主要不应该是现实主义和工具主义的。然而就是这样一种偏重信仰的法治方略,在中国自辟蹊径的独特演绎和看似自洽的逻辑支配下却幻化成了一种取实利的工具,令人不得不佩服“中国特色”之重之妙,这不能不让人产生逻辑上的困惑与追问——法治究竟是什么,法治到底有怎样的逻辑?这个困惑没有得到解决,相应地,法治在今天中国意味着什么也就不难理解了。对于21世纪中国法治来说一个明显的结论是:必须进行逻辑上的修正和重整,方能实现真正的法治。

二、中国法治的未来:方法论的重构

显而易见,正是由于方法论上的缺陷导致了中国法治的现状是一种没来由的喝彩式的法治,其理想版本是标准的西方版,同时还带有一种浅尝辄止的特征。而对于正在践行法治的中国来说,这是远远不够的,我们需要的不仅是喝彩的法治,也是理性的法治,是一种深层次的法治,同时还是一种针对性的法治。
(一)理性的法治
毋庸置疑,作为一种治国方式,法治是迄今为止最有效的也是最好的治国方式,正是基于此,亚里士多德才严正的指出“法治应优于一人之治”[13],而对于我们这样一个经历了多年封建伦理社会的国家来说,法治无疑如同一个新生的婴儿,必须给以足够的呵护,然而我们却不能没来由的神化法治,更不能想当然的构造21世纪的法治国家,我们需要的是理性的法治。
首先,我们必须理性地认识到,法治并不是什么灵丹妙药,它只是治国方略的一种最好的形式,正如学者所说的,从一定意义上讲,它只是相对好的治国方式,这种相对意义蕴含着这样的内涵,人们渴望比法治更好的治国方略,但因各种因素不具备,因而人们不得不以退而求其次的办法选择了法治,而法治从被选择的那天起就伴随着缺陷,只是瑕不掩瑜才为人们所接受所选择,从这种意义上说,法治只是人们无奈的选择,因为没有准确体现人们意愿的治国方略,而社会还得继续下去,因而人们在不得不选择接受、认可法治的优点的同时,不得不(不管情愿不情愿)也认可、默许了它的缺陷。而事实上也确实这样,中国古代没有现代意义的法治,社会观念的核心在人们心目中最突出的是和谐,人们靠传统习惯、宗教信仰、道德教化就可以起到社会控制、道德约束的作用,因而我们也会看到历史上的贞观之治的社会秩序良好的盛世局面,只是到了近代,社会的发展,物质的丰富,西方工业文明的发展导致了资本主义大发展,资产阶级为了排挤封建等级特权和封建剥削,保护自己的利益便高扬法治民主精神,因而法治也才真正形成,所以哈耶克认为:“法治理想得以巩固的主要时期,乃是18世纪上半叶,当时法治的理想正逐渐的渗透进入人们的日常生活实践之中”[14]。因而我们总信奉着学者们如下简明的结论,传统社会不需要法治,也产生不了法治,法治只有在现代文明发展这个催生婆的催生下才能得以生产,它是治理国家的最佳方略,但绝不是唯一方略。杜撰法治的神话,无限度抬高法治的作用,既不符合理论旨趣,也不符合客观事实,对待法治的真实态度应该是理性的法治观。
同时常识告诉我们,社会是由宗教、道德、习惯、法律等多种手段来维持的,尽管法治是必不可少的组成部分。但绝不代表全部,“这不仅因为法律不可能规定一切”[15],也不应规定一切,必须有个限度以防过度法规化,窒息人们的生活[16],而且更重要的是因为法律具有保守性、僵化性、缺乏灵活性等缺陷[17]。所以对法治而言,掷地有声理性评价哪怕是批评远比言不由衷或不负责任的喝彩重要得多,毕竟“理性才是法律的生命”(爱德华·科克爵士语)。
(二)深层次的法治
如前所述,正是由于方法论的缺陷,中国法治理论和实践总在低处徘徊,明显呈现浅层次特征,这对于准备践行法治理想的国度来说,无论如何可不是什么好的福音,真真切切的要实现法治就必须是一种深层次的法治,即全民参与的法治。它不但适用于官员,而且也适用于公众,我们一直信奉着这样的观念,法治是一种实践的事业,“法治的意义在于给人们的行为提供有效的指引”(拉兹语)[18]“其基本要素是用公民秩序的理性原则限制官员的权力[19]”(塞尔茨尼克语),换句话说,现代意义上的法治应当是全民的事业,它的核心价值理念是吸引、充分调动全体公民的主动参与精神。这种参与不仅是社会成员成为公民而非臣民的权利表征,而且这还意味着是使社会成员成为公民而非臣民的先决条件。法治化的过程实际上就内蕴着大众普遍参与,并确立神圣信仰和树立忠诚的过程。因而“法治不仅是国家(或政府)所关心并努力从事的事情,而且更是也是社会公众所关心的或者应当关心并努力投身其中的时情;不仅是其他社会公众所关心的或者应当关心并为之奋斗的事业,而且也同时也是包括自己在内的全体社会公众应当主动地自觉参与的共同事业”[20]。
明白了这个道理,我们就不难理解当下中国法治低层次的原因和关键所在。表面看来是因为法治在中国刚刚践行,时间较短,但更不容忽视的潜在的病灶则在于其方法论上的缺陷:理性的建构并缺乏生活的经验,把民众有意无意的当作“局外人”或者如学者所说的“旁观者”,为着同样的原因,法治仅作为一个象征,一种标志,远远没有进入民众的日常生活,法治仅存在于法学家或法学职业工作者的自问自答式的理论建构和热情参与中。而真正的法治要义——大众认同与回应、民众参与与合作却遭到了忽视或漠视,从而导致了学者所言的法治主体整体性的缺位与失落,结果是法治的意义尽失,徒具有形式而已[21]。盛荣下的法制时代却涅磐出苍白的果实——现实中的法治非但不如预料中的热烈,反倒出奇的平静也就不足为怪了。对于21世纪的中国法治来说,必须进行深层次的方法论转向——法治乃是全民的事业,需要全民的参与。我们必须让法治厚实起来,穿越所有人的热情注视,并真正认同和积极的参与,否则法治终究逃不过被遗弃出局的命运。简言之,法治的真正上帝是中国的亿万百姓和人民大众!这意味着,未来的法治理论与实践:1、在思维方式上进行革命性转换。法治需要全民的参与,每一个社会成员既是看剧者又是剧中人,两个角色不能截然分开。也就说,作为社会基本构成粒子的人不再被想象为存在于他所认识、理解和分析的法律现象和法律实践之外的旁观者,法律也不再被简单地看作认知对象,恰恰相反,法律(治)应当被理解为观察者也参与其中的一项事业[22]。从而塑造出新的真实的法治社会的组成成员,这当然意味着,真正的法治社会中的法治人既是法律的严正服从者,也是法律的自由批判者,既是现有社会的维护者,也是进步社会的推动者,既是法治价值的信仰者,又是法治价值的填充者!2、在实践层面上,法治必须真正走向生活,也就是说法治是人们日常生活的组成部分,它与人们的生活方式生存样式息息相关,缺了它,人们将寸步难行。这就意味着:在一个维度上,要建立法治就是要建立人们在社会生活中对他人行为和自己行为的确定预期[23],并让亿万人民来共同负责践行,另一方面法律能够为人们真正寻求定纷止争、冲突解决、利益配置的合理手段和路径,而绝非理想层面的想当然的臆断。正如法治不是一种抽象的事业一样,法治不应该是天启的说教也不应是劝善的圣经,我们不能期待每个人都成为圣人,事实上,法治是一个实践的理想,它部分的是以“关于人和社会的本质的悲观主义前提的”,正是法治才“唤起了秩序、理性和正义”[24]。因而如果法治不能给人承诺什么,那么多少会让人不由生起几分虚幻和不踏实,长期下去,势必迫使人们重新正视它们时,传统的非法律权威势必会再度变得真实起来,法律权威的旁落也就不可避免了,结果正如前文所述,期待中的法治不仅没有到来,不期而至却是传统的落后的人治传统逾益坚固,刚刚启幕的法治也就无可奈何地摆脱不了谢幕的命运,这何尝不是文明的悲哀?!
(三)针对主义法治
我们一直还信奉着这样的观念,法治是一种实践的事业,它所要回应和关注的是社会的现实需要,因而它从来都是事实上的事业而非逻辑的事业,或者借用埃利希的话说就是:“法律发展的中心不在立法,不在法学,也不在司法判断,而在社会本身”[25]。因而法治具有现实的世俗性意义,从来就不存在放之四海而皆准的普适性法治标本和范例。这就意味着为一国所践行的法治必然是针对主义法治,必须适合自己本国的客观需要,所以“为某一国人民而制定的法律应该是非常适合于该国人民的…如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事[26]”,这是因为“具体的适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则,而涉及到一个知识体系[27]”,一个活生生的不断变化的社会知识体系。具体到中国来说,要实现法治,就必须处理好法治理想与国情、法治现代化与法律传统的关系。因为我们不是在一张白纸上建设并践行法治,我们是在有着千年封建传统礼法文化浸泡下的法治本土资源上进行革命式变革。“传统之于中国人,并非死了的过去,而是活着的现在。”[28]人们往往根据自己的经历、文化传统来理解和接受法治,这就决定了在中国践行法治不可能摆脱传统积淀的影响。换句话说,中国法治践行的独特使命必须是以传统资源的松动并逐渐更新为前提的,为着同样的原因,中国法治的始基性使命就是要追寻几千年封建传统社会文化浸泡下的国人心中那份久违的冲动——一种推陈出新,进步文明的内心体验和信奉。因此“中国现代法治不可能只有一套细密的文字法规加一套严格的司法体系,而是与亿万中国人的价值观念、心态以及行为相联系的”[29]。与此相适应,“中国法治之路就必须注重利用中国的本土资源,注重中国法律文化的传统与实际”[30],否则“即使制订出了法律……法律也只能部分实行,或者完全不通”[31]。这就真可能造就一个学者常谓的法律更多但秩序更少的世界了,当然这也绝不是我们期望中的法治社会!

余论

其实,从终极意义上讲,作为一种表征进步与文明的治国方略的法治,既是一种理想,也是一种过程,并无所谓的好坏良莠之分,唯一有所区别的只是践行过程中的差异,也就是说在何种情形下法治的践行方才有效。换言之,对于每一个国家每一个民族而言,都有自己渴望法治的理由,正如每个国家每个民族都有自己渴望富强的理由一样,真正不同点只在于每个民族如何将这些理由转化成促使法治理想得以实现的动力,这才是法治的关键和灵魂。除此之外的任何别的解说都只能看作是法治自不待言的误解和不言自明的违犯,因而也是错误的,行不通的。

注解:
[1] [2] [3] [4][美]昂格尔著,吴玉章等译:《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第2、78、85、96页。
[5]高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,导言第3页。
[6]苏力:《“法”的故事》,《读书》1998年第7期。
[7] [11][美]哈罗德·J·伯尔曼著,梁治平译:《法律与宗教》,生活、读书、新知三联书店1991年版,第43、28页。
[8]夏勇:《法治是什么》,《中国社会科学》1999年第4期。
[9]林 :《法律与伦理社会》,《政治与法律》1997年第6期。
[10][12][20][21][22]姚建宗:《法律与发展研究导论》,吉林大学出版社1998年版,第424、408、411-412、402、412页。
[13][古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1997年版,第166-167页。
[14][英]弗里德利希·冯·哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》(上),三联书店1997年版,第215页。
[15][23][27][29][30]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第9、19、17、19、6页。
[16][17][美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学 、法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第403-404、402-403页。
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海南省农村集体经济承包合同管理条例

海南省人大常委会


海南省农村集体经济承包合同管理条例
海南省人大常委会


(1996年4月26日海南省第一届人民代表大会常务委员会第22次会议通过1996年5月15日海南省人民代表大会常务委员会公告第32号公布 自公布之日起施行)

第一章 总 则
第一条 为加强农村集体经济承包合同管理,保护合同双方当事人的合法权益,促进农业和农村经济发展,根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国经济合同法》等有关法律的原则,结合本省实际,制定本条例。
第二条 农村集体经济承包合同(以下简称承包合同),是指农村集体经济组织将其所有的土地等生产资料、经营项目和依法取得使用权的国家资源(以下统称生产经营项目),发包给本组织成员或者本组织以外的经济组织或者个人经营而签订的各类承包合同。
农村集体经济组织是指建立在土地等主要生产资料劳动群众集体所有基础上的乡村合作经济组织。
第三条 发包方必须是对发包的生产经营项目享有所有权或者合法使用权的农村集体经济组织。
第四条 农村集体经济组织将生产经营项目发包后,其所有权不变。除承包合同另有约定外,承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权,同时必须履行承包合同约定的义务。
第五条 订立承包合同,必须遵守法律和法规,维护国家利益和社会公共利益,保护自然资源和生态环境,遵循民主公开、协商一致,平等互利、诚实信用的原则。
第六条 已分包给农户的耕地承包合同期满后,应当依据国家规定的年限继续延长承包期;荒山、荒地、荒滩以及尚未开发的草地、水面的承包期限,不得超过70年;专业性承包的生产经营项目,承包期限根据生产周期或者经营周期确定。
专业性承包是指农户分包耕地以外的生产经营项目承包。
第七条 在承包期内,经发包方同意,承包方可以将土地等生产经营项目的承包经营权,依法转包、转让、租赁、互换、入股,但不得改变土地的集体所有和农业用途。
土地承包经营权的流转,优先在本经济组织内进行。跨经济组织流转的,必须经本经济组织成员大会或成员代表会议讨论决定。
第八条 承包期满,承包人对原承包的生产经营项目有优先承包权。承包人在承包期内死亡的,该承包人的合法继承人可以继续承包,继承人无能力或者不愿意继续承包的,发包方可以重新发包。对原承包合同和生产经营项目进行清理结算,原承包人应得的收益由其继承人继承。
第九条 省、市、县、自治县人民政府农业行政主管部门主管本行政区域内农村承包合同的管理工作。
乡(镇)农村经济经营管理机构负责本乡(镇)农村承包合同的管理工作。

第二章 承包合同的订立和履行
第十条 发包的生产经营项目及其经营方式、收益、承包期限和条件等事项,由本经济组织成员大会或者成员代表会议讨论决定。
专业性生产经营项目发包,实行公开招标。招标办法应当经过本经济组织成员代表会议讨论通过。
已经开发尚未签订合同的荒山、荒地、荒滩、草地、水面,坚持谁经营谁受益,完善承包合同手续。
第十一条 发包方与承包方对承包内部经协商一致,签订书面合同,双方签字盖章,承包合同成立。合同约定承包方必须向发包方交付定金、提供财产抵押或者保证人的,交付定金、提供财产抵押或者保证人签字盖章后,承包合同成立。承包合同约定鉴证或者公证的,经鉴证或者公证
后,承包合同成立。
承包方是发包方代表人或其家庭成员的,应当由本经济组织选定3人代表发包方签字。
承包合同签订后,发包方应当向本经济组织成员公布,并接受本经济组织成员的监督。
第十二条 专业性承包合同签订后,可以申请乡(镇)农村经济经营管理机构鉴证。乡(镇)农村经济经营管理机构应当对承包合同的真实性和合法性进行鉴证。
第十三条 专业性承包合同的承包方,必须向发包方交付定金,其数额由双方协商确定。合同履行后,发包方应当将定金退还承包方或者抵作承包方应交的款项。
承包方不履行承包合同的,无权要求返还定金;发包方不履行合同的,应当双倍返还定金。
第十四条 专业性承包合同的承包方是本经济组织以外的经济组织或者个人的,必须提供财产抵押或者由具有清偿债务能力的法人、组织或者公民作保证人。承包方不履行承包合同的,发包方有权依照法律的规定从抵押物的变卖价款中优先受偿,或者由保证人承担连带责任。
第十五条 承包合同应当具备以下条款:
(一)承包项目的名称、数量、质量、生产经营方式和承包期限;
(二)发包方提供的生产经营条件;
(三)承包方应承担的税金、国家任务、承包金及其调整办法、提留款、统筹费、义务工和劳动积累工以及固定资产折旧费;
(四)承包方对承包的生产资料、生产设施的使用权利和管护责任;
(五)承包经营权的流转及流转增值的归属;
(六)违约责任、风险责任及处理办法;
(七)承包期满后双方债权、债务的清算和财产移交办法;
(八)当事人双方认为必须明确的其他事项。
第十六条 承包合同依法签订后,即具有法律效力。当事人双方必须全面履行,任何一方不得擅自变更或解除。
第十七条 有下列情况之一者,为无效承包合同:
(一)违反法律、法规的;
(二)损害国家利益或者社会公共利益的;
(三)采取欺诈、胁迫等不正当手段签订的;
(四)发包方违背民主讨论决定原则的;
(五)发包方无权发包的;
(六)代理人超越代理权限签订的或者以被代理人的名义同自己或者自己所代理的其他人所签订的。
无效承包合同,从订立之时起,就没有法律约束力。确认承包合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
无效承包合同,由市、县、自治县承包合同仲裁机构或者人民法院确认。
第十八条 承包合同被确认为无效后,有关财产问题按下列规定处理:
(一)发包方依据该承包合同取得的财产,应当退还给承包方;承包方依据该承包合同占有、使用的生产资料,应当退还给发包方。
(二)有过错的一方应当赔偿对方遭受的经济损失;双方都有过错的,各自承担相应的责任。
(三)损害国家利益或者社会公共利益的承包合同,责任方应当承担相应的责任。如果双方都是故意的,应当将双方已经取得的或者约定取得的财产收归国库所有。如果只有一方是故意的,故意的一方应当返还从对方取得的财产,非故意的一方已经从对方取得或者约定取得的财产应当
收归国库所有。
第十九条 在承包合同履行过程中,双方都应当接受农村承包合同管理机构的监督管理。发包方不得干预承包方正常的生产经营活动。承包方有保护生态环境和维护地力、设施的义务,不得出卖承包的土地,不得擅自在承包的耕地上建房、取土、葬坟等。

第三章 承包合同的变更和解除
第二十条 有下列情况之一者,允许变更或者解除承包合同:
(一)当事人双方经协商同意,并且不因此损害国家利益和社会公共利益的;
(二)订立承包合同所依据的国家法律、法规发生重大变化,致使承包合同无法继续履行的;
(三)承包的土地等生产资料被国家征用或者国家收回使用权的;
(四)因不可抗力或者无法防止的外因致使承包合同无法履行的;
(五)一方当事人违约,使承包合同无法继续履行的;
(六)承包人丧失经营能力的;
(七)承包人死亡无继承人继续承包的;
(八)承包经营权转让的。
因变更或解除承包合同使一方遭受损失的,除依法可以免除责任的以外,应当由责任方负责赔偿。
第二十一条 当事人一方需要变更或者解除承包合同的,应当以书面形式通知对方,由双方协商达到书面协议。协议未达成之前,原承包合同仍然有效。
专业性承包合同变更或者解除的,由发包方报乡(镇)农村经济经营管理机构备案。
第二十二条 在不损害发包方利益的前提下,承包方可以将承包的生产经营项目部分或者全部转包给第三方。承包方与第三方签订的转包协议,经发包方同意并签字盖章后即发生法律效力。原承包方应当继续履行与发包方签订的承包合同。
第二十三条 在不损害发包方利益的前提下,承包方可以将承包的生产经营项目转让给第三方。承包方应当将转让的意向及第三方所具备的经营能力等情况如实告知发包方。发包方同意转让的,原承包合同解除,由发包方与新的承包方重新签订承包合同。
承包合同转让产生增值的,增值部分按原承包合同的约定处理。原承包合同没有约定的,增值部分的30%归发包方。

第四章 法律责任
第二十四条 发包方有下列行为之一的为违约:
(一)不按承包合同的约定提供生产经营条件的;
(二)非法干预承包方的生产经营活动的;
(三)擅自变更或者解除承包合同的;
(四)其他违反承包合同的行为。
第二十五条 承包方有下列行为之一的为违约:
(一)不按承包合同的约定承担税金、国家任务、承包金、提留款、统筹费、义务工、劳动积累工的;
(二)违反承包合同约定,改变承包项目用途的;
(三)撂荒耕地或者破坏自然资源、造成水土流失的;
(四)出卖承包的土地或者其他生产资料的;
(五)在承包的土地上擅自建房、取土、葬坟的;
(六)其他违反承包合同的行为。
第二十六条 当事人一方违约,应当向对方支付违约金。如实际损失超过违约金数额的,应当支付赔偿金以补偿不足的部分。违约金、赔偿金应当在明确责任后15天内付清,否则按逾期付款处理。
双方都有违约行为的,应当根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。
第二十七条 承包方因不可抗力而不能履行承包合同的,应当及时通知对方,在取得有关证明后,经双方协商一致,可以延期履行、部分履行或者不履行,并可以根据实际情况部分或者全部免予承担违约责任。
第二十八条 因承包合同管理机构或者其他单位非法干预,致使承包合同不能履行而造成经济损失的,承包合同管理机构或者其他单位应当承担赔偿责任。
第二十九条 承包合同管理机构的工作人员和有关人员,滥用职权、徇私舞弊、失职、渎职的,由行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 承包合同的履行中发生纠纷时,当事人可以协商解决,或者申请乡(镇)农村经营管理机构调解解决,也可以向承包合同仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉。
农村承包合同仲裁依照有关法律、法规办理。

第五章 附 则
第三十一条 国有农、林场管辖的农村集体经济组织的承包合同,参照本条例执行。
第三十二条 乡(镇)承包合同管理机构鉴证承包合同,可以按照规定收取鉴证费。收费标准和费用管理使用办法由省人民政府另行规定。
第三十三条 本条例应用中的具体问题,由省人民政府负责解释。
第三十四条 本条例自公布之日起施行。1990年11月1日海南省人民政府颁布的《海南省农村社区合作经济组织承包合同暂行规定》同时废止。



1996年5月15日

绵阳市人民政府办公室关于印发《绵阳市城乡环境综合治理工作行政问责暂行办法》的通知

四川省绵阳市人民政府办公室


绵阳市人民政府办公室关于印发《绵阳市城乡环境综合治理工作行政问责暂行办法》的通知

绵府办发[2009]20号


科技城管委会,各县市区人民政府,各园区管委会,科学城办事处,市级各部门:

《绵阳市城乡环境综合治理工作行政问责暂行办法》已经市政府同意,现予印发,请遵照执行。



绵阳市人民政府办公室

二〇〇九年三月二十三日



绵阳市城乡环境综合治理工作

行政问责暂行办法

第一章 总 则

第一条 为推动我市城乡环境综合治理工作,改善人居和发展环境,建立健全长效管理机制,确保依法履行职责,提高工作效能,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》、《四川省城乡环境综合治理工作行政过错责任追究办法(试行)》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称问责,是指对问责对象在开展城乡环境综合治理工作中,不履行、不正确履行职责或履行职责不力,造成不良影响和后果的行为,依照本办法对其追究责任。

第三条 开展城乡环境综合治理工作,坚持属地管理原则,以块为主、条块结合。

第四条 问责坚持实事求是,权责统一,有错必究,责任与过错相对应,惩戒与教育相结合的原则。

第二章 问责对象和内容

第五条 本办法适用于与城乡环境综合治理有关的各级行政机关、国有企事业单位和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及行政机关依法委托的组织及其工作人员。

第六条 各县市区政府、各园区管委会有下列情形之一的,应当对有关责任人进行问责:

(一)主要领导不重视,没有建立城乡环境综合治理工作机构,人员和经费不落实的;

(二)对实施城乡环境综合治理工作部署不力,不制定和落实具体实施方案的;

(三)没有建立实施城乡环境综合治理工作联席会议制度和工作例会制度的;

(四)未建立和落实城乡环境综合治理工作目标责任管理和奖惩制度,没有层层签订责任书,落实责任制达不到规定要求的;

(五)没有建立实施城乡环境综合治理工作长效管理机制的;

(六)没有开展实施城乡环境综合治理工作宣传,或宣传工作达不到规定要求的;

(七)对因城乡容貌管理秩序混乱而引发的重大安全责任事故或重大突发公共事件,瞒报、谎报、漏报或者救援、处置不力造成恶劣影响的;

(八)城镇周边、道路沿线、景区周围地震废墟清理行动迟缓,清理不彻底,见效不明显的;

(九)未完成城乡环境综合治理工作的主要任务和指标,对督办事项整改不力,造成不良影响和后果的;

(十)其他依职责应当作为而不作为、消极作为或不当作为,造成不良影响和后果的。

第七条 市级行政执法部门及其派出机构、具有行政管理职能的事业单位有下列情形之一的,应当对有关责任人进行问责:

(一)违反城镇规划或管理规定审批建(构)筑物,影响市容市貌整洁美观,或者妨碍道路交通等社会管理秩序的;

(二)查处摊点乱摆行为不力,影响街道、广场、市场环境整洁和妨碍交通的;

(三)查处车辆乱停和行人违反交通安全法规的行为不力,影响城乡交通秩序的;

(四)查处垃圾乱扔等行为不力,造成公共场所环境卫生脏乱现象严重的;

(五)查处广告乱贴行为不力,影响市容市貌的;

(六)查处工地乱象不力,影响市容市貌和居民生活环境的;

(七)对未经审批搭建搭盖违法建(构)筑物的行为管理治理不力,影响市容市貌整洁或妨碍道路交通的;

(八)指导农民新建农房不坚持先规划、再建设,不严格执行灾后重建规划和突出地域、民族、文化风貌的;

(九)行政执法无法定依据、违反法定程序、超越法定权限的;

(十)其他依职责应当作为而不作为、消极作为或不当作为,造成不良影响和后果的。

第八条 市级其他机关、团体、国有企事业单位和路段、街道治理“五乱”(即摊点乱摆、车辆乱停、垃圾乱扔、广告乱贴、工地乱象)工作责任区内有下列情形之一的,应当对有关责任人进行问责:

(一)不签署、不执行“门前三包”责任制,致使城乡环境综合治理工作无法顺利实施的;

(二)不能完成城乡市容环境综合治理的主要任务和指标,效能低下的;

(三)依职责应当配合行政主管部门开展工作而不配合或消极作为,造成不良影响和后果的。

第三章 问责方式和程序

第九条 实施城乡环境综合治理工作问责方式包括:

(一)责令改正;

(二)责令作出检查;

(三)暂扣、吊销行政执法证件;

(四)通报批评;

(五)限期调离工作岗位;

(六)告诫、诫勉;

(七)责令辞职;

(八)辞退、解聘。

以上处理方式可以单独使用,也可以合并使用。

行政过错行为构成违纪的,依法依纪给予纪律处分;涉嫌犯罪的,移交司法机关依法处理。

第十条 出现第六条、第七条、第八条规定情形之一的,第一次对直接责任人实行问责;同一责任人第二次被问责,同时对分管领导、联系领导实行问责;同一责任人第三次被问责,同时对党政主要领导实行问责。

第十一条 有下列涉及城乡环境综合治理工作问责情形之一的,由市机关效能建设办公室组织进行调查核实:

(一)公民、法人和其他组织举报、投诉的;

(二)新闻媒体曝光的;

(三)市城乡环境治理工作领导小组办公室、纪检监察、信访等部门建议的;

(四)工作检查和考核评定中发现的;

(五)上级机关和领导指示、批示的。

第十二条 根据调查结果应当适用第九条第一项至第四项问责方式的,由市机关效能建设领导小组办公室直接对责任人进行问责;根据调查结果应当适用第九条第五项至第八项问责方式的,由市机关效能建设领导小组办公室提出实施问责的建议,报市城乡环境治理工作领导小组讨论后,由有关部门按干部管理权限和程序处理。

第十三条 有关部门作出问责决定后,应当在5个工作日内将问责决定书面送达问责对象及有关单位。

第十四条 对违反本规定实施行政过错责任追究的提起、调查、责任认定、处理、权利救济等工作程序,依照《四川省行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》和《绵阳市行政机关责任追究制度》等有关规定执行。

第十五条 负责办理问责事项的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由有关机关依照规定追究其责任。

第四章 附 则

第十六条 各县市区、各园区、市属有关单位对其所属乡(镇、街道办事处)、部门实施城乡环境综合治理工作的问责参照本办法执行。

第十七条 本办法由市监察局负责解释。

第十八条 本办法自发布之日起施行。