法治理想与理想法治

何旺翔


法治之理想需要以理想之法治加以充实，而理想之法治只有在法治理想的驱动下才能得以实现。
一、法治—社会主义现阶段的重要理想目标
所谓法治应是社会控制的一种模式，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。① 法治是一种理性的办事原则，是一种民主的治理模式。与法治相对应的是德治，其乃是指人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想的实现。② 法治之理念起源于西方，其根源于古希腊的理性文化和基督教之人性恶论。柏拉图在其著作《法律篇》中就提出了“服从法律的统治”的理念，而随着社会关系的契约化，人们更以追求事实上的平等和独立为目标；而基督教哲学的人性恶理论促使西方人优先选择客观公正的法律而非主观性强的道德作为社会的治理准则。古代中国的先秦哲人也曾提出过“法治”之思想，但纵观中华历史，人治乃为主流。因为传统儒家 以“礼法结合，德主刑辅”为其法律哲学，同时其认为只有道德高尚的君主才能治理好国家。历史经验告诉我们人治的结果是专制，是社会运作的极度混乱和低效，因为个人的命令主宰了一个国家全体人民的命运，因为整个社会缺乏一套统一的治理规则。
那么德治呢？德治之“德”是个人之“德”还是社会整体之 “德”？若为个人之“德”，那么其本质上就是一种人治，其与中国传统人治理念毫无本质差异，只不过于现今社会其有一套相应的选拔机制更加保证了德治者具有高尚的道德，这与世袭制相比显有进步，但难免百密一疏，而且人在不断发展变化，今天的我还是明天的我吗？德治之“德”若为社会整体之“德”，也即每一个社会成员都具有高尚之道德情操，那么可以说这种德治是全体社会成员道德的统治，应该说这是一种很好的治理模式，因为每个人都知道他们该做什么，不该做什么，而且他们知道自觉的去遵守相应的规则，这比法治要进步的多，但这未免太过理想化了。于现实看来，中国不具有这样的大土壤，这种德治毕竟离我们太遥远了，其只不过是我们的最终理想，而法治才是理想的现实。
如果说共产主义是我们的最高纲领，那么建设有中国特色的社会主义就是我们的最低纲领。与此相对应，德治（全体社会成员的道德统治）就是我们的最高纲领（理想目标），而法治就是我们的最低纲领（理想目标）。因为共产主义社会虽然仍然有“公共生活的起码规则”（笔者注：即一种全体社会成员公认和共同遵守的道德），但它不是法，因为它没有法所特有的阶级性，就像原始习惯一样，只是一种公共生活的社会规则，而作为体现国家意志的法将与国家一起消灭在共产主义的实现过程中③；因为建设有中国特色的社会主义，需要社会主义市场经济的发育、完善，需要民主政治体制的建立，而这一切都必须与法治社会的构建为基础，必须与法治模式的完善为契机。因此应该说法治是我国社会主义现阶段的重要理想目标，但它不是我们的终极理想目标。
二、中国需要什么样的法治？——理想的法治
党的十六大报告中明确指出依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。那么该如何理解法治的内涵呢，也即我们理想的法治是什么样呢？对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段（笔者注：东方法治观），另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制（笔者注：西方法治观）。④
我们不可能完全照搬西方的法治模式，因为我们有着自己的社会现实；我们亦不可因西方思潮的大举“入侵”而产生一种逆反心理，以维护民族特点为借口而一概否定西方文明的科学合理性。我们只有在强调自我或本土的经验基础的同时也强调他者或域外的经验以及双方的互动关系，以保持自我在与他者相遇时的精神结构上的弹性和开放性，避免偏狭和冥顽不化。⑤ 我们应该看到摆在我们面前的是在激进革命后留下的大片制度空白，因此我们的首要任务在于制度的构建，秩序的建立，而非简单引进西方法治理念而空谈公民权利的维护，因为没有秩序、制度的建立，权利的保障是不现实的；我们应该看到中国是一个关系秩序社会，有“关系”者可以获得第一手信息资料，也可以拥有优先的发言权，因此信息渠道的通畅化、透明化，才是实现民主，实现法治的关键。因此我们要加强立法，要提高司法与行政的透明化。总而言之，制度和秩序的建立才是当务之急。
依西方传统法治理念，法治的构成包括形式要件和实质要件，形式要件即法的普遍性，实质要件即法的优良性。就此而言，我们似乎离法治已经很近了，因为经过数十年的努力，我们已经有了相对系统的法律体系，而且我们还在不断完善这一法律体系。不仅如此，我们的法律不但引进了西方先进的法律制度，而且还在此基础上进行了具有本土特色的创新。法的普遍性和优良性似乎在我国已经做得不错了。但有再好的法律，再好的制度体系，其得不到切实有效的贯彻，那也只不过是一纸空文。是有法可依，但却未必有法必依；是有法必依，但却非执法必严。就浅层原因而言即是缺乏严格公正的执法理念，但就深层诱因看来关键在于缺乏专门化的法律职业群体，执法人员、司法人员的素质的确有待提高。这种素质不仅仅是理论素养，而更应是道德素养。因此，形成全面的执法、司法人员培养体系，构建公正合理的选拔机制，才能不断优化执法、司法人员队伍的素质，才能做到真正的公正严格执法，而这一切并不是靠上两次课，搞几次培训班就能做到的。
我们理想中的法治状态，许多法学家已为我们进行了很好的理论构建，但构建在于实践。单纯的批判是不够的，因为若无构建，我们也就没了批判的目标，我们总不能老去研究西方各国法治模式的优劣吧。但单纯的构建也是不够的，因为单纯的构建是僵死的，只有在构建中批判，在批判中构建，才能不断推动法治的完善，不断向前发展。而我们批判与构建的精神动力就来源于我们的法治理想。
三、结语
法治理想的确立与理想法治的构建是互动的。在法治理想的驱动下，我们寻找出西方传统法治思想与中国社会现实的契合点，并希冀在此基础上建立我们理想的法治。法治是我们于现今作出的必然选择，其理应成为我们崇高的理想目标，而构建和批判正是我们为实现这一理想而进行的有益努力和尝试。




注释：
① 张中秋等著：《法理学》，南京大学出版社2001年版，第63页。
② 张中秋等著：《法理学》，南京大学出版社2001年版，第71页。
③ 张中秋等著：《法理学》，南京大学出版社2001年版，第60页。
④ 季卫东：《法治中国的可能性》，《战略与管理》第４８期。
⑤ 季卫东：《法治中国的可能性》，《战略与管理》第４８期。


国家经贸委


国家经贸委办公厅文件

国经贸厅贸易〔2002〕44号


关于进一步做好大中城市商业网点规划工作的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委（经委），有关地方商委、行业办：

　　我委下发《发于城市商业网点规划工作的指导意见》（国经贸贸易〔2001〕789号）后，北京、青岛、重庆、上海、广州等城市已相继制定并出台了城市商业发展规划或城市商业网点规划。但目前大部分城市的商业网点规划工作进展缓慢。为进一步推动此项工作，现就有关事项通知如下：

　　一、充分认识制定城市商业网点规划的重要性和紧迫性，把制定城市商业网点规划提上重要工作日程。城市商业网点规划作为城市总体规划和城市商业发展的重要组成部分，是现代流通设施建设的重要依据。“十五”期间是我国加快发展现代流通的重要时期，同时也是加入世贸组织后国内分销服务业逐步取消对外资限制的过渡期，为积极做好加入世贸组织后的应对工作，推动国内流通产业结构合理化，促进流通企业不断提高竞争力，首先必须做好城市商业网点规划工作。各地要高度重视商业网点规划工作，通过规划对各类商业设施的设立进行科学指导和规范，为流通企业健康发展和平等竞争创造良好的环境条件。

　　二、当前要重点做好各直辖市、计划单列市和省会城市商业网点规划工作。有关城市商业主管部门要加强与城市规划、计划等部门的沟通和协调，根据城市发展现代流通的总体规划确定城市商业发展的方向和重点，在摸清城市现有商业网点的分布情况和特点，深入研究商业网点地价、租金反映出的行业竞争状况的基础上，于2002年6月底前制定出城市商业网点规划。

　　三、建立城市商业网点规划工作联系制度。各有关城市商业主管部门要确定处室和联系人员负责商业网点规划工作（联系人员名单和电话尽快告我委，省会城市要同时告省级经贸委）。请将制定规划的进展情况、存在问题、商业网点建设和改造方面的重要情况及时与我委沟通。并请填写《城市商业网点半年情况表》和《城市商业网点全年情况表》，分别于每年7月底和次年1月底报我委。

　　联系电话：（010）63193319、63193302、63193309（传真）

　　附件：一、城市商业网点半年情况表

　　　　　二、城市商业网点全年情况表

　

二○○二年三月十八日

　

附件一：

　　　　　　　　　　　　　　城市商业网点半年情况表

　城市：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　填表日期：

投资来源 指标 单位 合计 年营业额5000万元
以上的批发市场 营业面积5000平方米以上的百货店 大型综
合超市 仓储式商场 购物中心 年营业额2000万元以上的餐饮门店 设立管委会的商业街、步行街
绝对数 比上年末增减数 绝对数 比上年末增减数 绝对数 比上年末增减数 绝对数 比上年末增减数 绝对数 比上年末增减数 绝对数 比上年末增减数 绝对数 比上年末增减数 绝对数 比上年末增减数
国内投资商业企业 数
量 个 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
营业面积 平
方
米 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
　
外商投资商业企业 数
量 个 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
营业面积 平
方
米 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

填表人：　　　　　　　联系电话：　　　　　　　　审核人：　　　　　　　　（单位公章）

说明：1、百货店、大型综合超市、仓储式商场、购物中心等业态分类参照原国内贸易局《零售业态分类规范意见（试行）》（内贸局发行一字[1998]第106号）；
　　　2、设立管委会的商业街、步行街营业面积包括街区范围内商场、超市、购物中心、餐饮企业等营业面积。

　

附件二：

　　　　　　　　　　　　　　城市商业网点全年情况表

城市：　　　　　总人口（万人）：　　　　　城区人口（万人）：　　　　　全市社会消费口零售总额（万元）：

投资来源 指标 单位 合计
批发市场
百货店
大型综合超市 仓储式商场 购物中心
中小型超市 专业店
专卖店
便利、便民店
餐饮门店

绝对数 比上年末增加数 绝对数 比上年末增加数 绝对数 比上年末增加数 绝对数 比上年末增加数 绝对数 比上年末增加数 绝对数 比上年末增加数 绝对数 比上年末增加数 绝对数 比上年末增加数 绝对数 比上年末增加数 绝对数 比上年末增加数 绝对数 比上年末增加数
国内投资商业企业 数量 个 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
营业面积 平
方
米 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
营业额 万
元 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
职工人数 人 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

外商投资商业企业 数量 个 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
营业面积 平
方
米 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
营业额 万
元 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
职工人数 人 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

填表人：　　　　　　联系电话　：　　　　审核人：　　　　　　填表日期：　　　（单位公章）