浅谈修改后刑诉法在案管工作中的适用/李宁

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 11:13:46   浏览:8847   来源:法律资料网
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             浅谈修改后刑诉法在案管工作中的适用

                景县人民检察院 李宁

案件管理工作是检察机关依法履行宪法和法律赋予的职责、规范执法、加强检察管理工作的需要,也是强化法律监督和自身监督的必然要求。修改后刑诉法是我国推进司法体制改革和工作机制改革方面的一项重大举措,对推进我国依法治国和建设社会主义法治国家具有重要意义,对推进司法文明进步具有里程碑意义,进一步提高对修改后刑诉法的贯彻落实,对于检察机关转变执法理念至关重要。
因此,笔者认为,案管部门要正确确立案管工作理念,在提高思想认识、加强学习培训、注重研究问题和解决问题、提高队伍素质等四方面下功夫, 积极应对新的刑诉法带来的新情况、新变化,确保贯彻新刑诉法的各项工作任务落到实处,具有十分重要的意义。
一、充分发挥主观能动作用和组织协调作用,树立正确的案管工作理念。
案管工作理念是案管工作基本原则、指导思想的集中体现,是案管部门职能定位、工作方式、监管模式的基本导向,也是案管部门对案管工作的基本态度和认识。正确确立案管工作理念,对于不断适应新的刑诉法带来的新挑战,积极应对新的刑诉法带来的新情况、新变化,确保贯彻新刑诉法的各项工作任务落到实处,具有十分重要的意义。首先,案管部门要有主动学习的工作理念。要对新的刑诉法全面把握、深入理解,要对相关规定及其立法精神,特别是对相关内容作出重大修改的要真正学懂弄通,增强案管部门自身的业务水平和管理能力。不仅学习修改后的条文,也要结合原有条文全面把握;不仅学习有关检察工作的内容,还要着眼正确履行法律监督职责, 着重学习立案、侦查、审查起诉与提起公诉等诉讼程序以及增编的未成年人刑事案件诉讼程序、当事人和解的公诉案件诉讼程序等方面的内容;不仅要学习与本职工作有关的内容,还要强化检察一体化观念,全面把握修改后的刑事诉讼法对审查逮捕、审查起诉、职务犯罪侦查、诉讼监督等方面提出的新要求,使案管部门成为贯彻落实新的刑诉法工作中的行家里手。其次,发挥组织协调作用,确保各业务部门积极应对修改后的刑事诉讼法中出现的新问题、新变化。新刑诉法的应对工作,涉及到检察机关的方方面面和诉讼的整个过程,作为检察机关的案件管理部门,在积极应对新的刑诉法带来的挑战过程中,要将自身的案件管理工作融入到各项具体的业务工作中,努力形成案件管理工作的整体合力,使案件管理部门的工作,在积极应对新的刑诉法中起到事半功倍的效果。要注重加强与业务部门的沟通协调,充分发挥案管部门在日常全程动态监督管理工作优势,善于发现业务部门存在的不适应新的刑诉法实施过程中出现的薄弱环节,善于总结存在的常见的和倾向性的问题,及时采取多种形式,帮助业务部门进行认真评析出现问题的成因,与业务部门一起会商对策,适时提出解决问题的指导性意见,帮助业务部门有针对性地抓好案件质量管理工作。坚持监督检查与促进工作相统一,不断提高业务部门的应对能力和办案质量。
二、加强学习培训,提高队伍素质,深入推进案件管理工作和修改后刑诉法的学习贯彻落实。
基层检察机关要从四个方面深入推进和加强案件管理和修改后刑诉法的学习贯彻落实。一是要在进一步提高思想认识上下功夫。要站在推进中国特色社会主义检察事业健康发展,提高检察公信力,巩固党的执政地位,维护社会主义制度和保障人民群众权利的高度来认识案件管理工作的重要性,从依法治国和建设法治国家的高度,提高对修改后刑诉法的贯彻落实。二是要在加强学习培训上下功夫。要深入学习、研究案件管理“管什么”、“怎样管”的问题,紧密结合检察工作实践,切不可坐而论道,突出抓好修改后刑诉法的学习培训。三是要在研究问题、解决问题上下功夫。要不断深入研究案件管理工作中存在的突出问题,正确认识修改后刑诉法给检察工作带来的机遇和挑战,坚持在检察实践中学习贯彻,在学习贯彻中促进检察工作。四是要在提高检察队伍素质上下功夫。要将推进案件管理工作和学习贯彻修改后刑诉法的过程作为砥砺队伍素质、推动队伍建设的过程。
三、着力做好新刑诉法的适用工作。
新刑诉法从惩治犯罪、保障人权、维护社会秩序出发,强化了检察机关对刑事诉讼的法律监督,规范了检察机关执法办案工作,对案件监管工作提出了更高的要求。因此,案管部门要在新刑诉法的适用工作中,强化监督实效。
一要对于与案件监督管理直接相关的条文予以整理,逐条进行分解,落实到工作中。在案件受理过程中,除依据现有受理要求严格审查外,注意案件是否存在新刑诉法第一百零三条第三款的情形,一旦发现,及时告知侦查部门。在法律文书开具、备案文书管理过程中,注意相关法律适用条文的修改。刑事诉讼法修改后部分条文发生变动,相关法律文书的适用条文随之改变。案管部门将法律文书涉及的所有发生变动的条文,制作新旧条文对照表,在新刑诉法实施后及时用新条文代替旧条文。
二是把握好相关法律问题的适用,对于新刑诉法规定的“不得强迫自证其罪”、“非法证据排除规则”立即适用到执法办案中。案管部门及时通过文书备案、案件质量检查等方式开展对案件的这些方面进行重点检查,保证案件质量。在案件质量检查中,案管部门要仔细检查犯罪嫌疑人翻供的理由,对于犯罪嫌疑人供称因受到刑讯逼供、威胁等外部因素而作虚假供诉的翻供案件,通过询问案件承办人员、调取案件同步录音录像等方式,确认案件有无非法证据存在。
三是加强检调对接案件全程监管,从四个环节入手,采取严格受理初核、主动参与调解环节、介入处理结果评估、及时督促考察回访等监管措施,确保检调对接案件公平、公正、合法、规范办理。
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图书质量保障体系

新闻出版署


图书质量保障体系
新闻出版署


第一章 总 则
第一条 依据国务院颁布的《出版管理条例》,建立和实施严格、有效、可操作的图书质量保障体系,是实现图书出版从扩大规模数量为主向提高质量效益为主的转变,提高图书出版整体水平,繁荣社会主义出版事业的重要措施。
第二条 建立和实施图书质量保障体系的指导思想:以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平建设有中国特色社会主义理论为指导,坚持党的基本路线和基本方针,以建立适应社会主义市场经济体制,符合社会主义精神文明建设要求,体现出版工作自身规律的出版体制为目的,坚持为
人民服务、为社会主义服务的方向,坚持百花齐放、百家争鸣的方针,坚持精神文明重在建设,繁荣出版重在质量的思想,把能否提高图书质量当作衡量出版工作是否健康发展、检验出版改革成功与否的重要标志。提高认识,强化管理,使出版事业朝着健康、有序、优质、高效的方向发展

第三条 实施图书质量保障体系的基本原则:图书质量保障体系是一项系统工程,要有严密的组织,需要各出版社、出版社的主管部门、各级出版行政部门以及社会各界的共同参与,形成网络;要有科学、严格、有效的机制,根据图书生产、销售和管理的规律,分部门、分阶段、分层
次组织实施,分清任务,明确责任,提高管理和运行水平;要有称职的队伍,各单位要制定计划,对各级、各类的出版从业人员,特别是从事编辑工作和出版行政管理工作人员,进行考核和培训,提高思想、政策、职业道德、专业技术水平。
第四条 加强图书出版法制建设。加强图书出版的法制建设,是图书质量保障体系正常、有效实施的根本保证。国务院颁布的《出版管理条例》是出版行业的重要法规,也是图书质量保障体系依法实施的保证。各级出版行政部门要依据《出版管理条例》,做到依法管理,对违反《出版
管理条例》和《图书质量保障体系》的行为,要依据相应的法规和规定,坚决予以查处,以维护社会主义出版法规和规定的权威性和严肃性。各省、自治区、直辖市新闻出版局、出版社主管部门和出版社在认真执行《出版管理条例》和《图书质量保障体系》的同时,还可根据这些法规和规
定,制定本地区、本部门和出版社内部的管理规定、制度,提高图书出版管理水平。

第二章 编辑出版责任机制第一节 前期保障机制
第五条 坚持按专业分工出书制度。按专业分工出书对于发挥出版社的专业人才、资源优势和特点,为本行业、本部门、本地区服务,提高图书质量,形成出版特色,具有重要作用。各出版社必须严格按照新闻出版署核定的出书范围和有关规定执行。
第六条 加强选题策划工作。
(一)图书质量的提高,首先取决于选题的优化,优化的第一步要搞好选题的策划工作。
(二)策划是出版工作的重要环节,出版社的全体编辑人员应认真履行编辑职责,积极参与选题的策划工作。
(三)出版社编辑人员在策划选题时,要注意广泛收集、积累、研究与本社出书范围有关的信息,注意加强与有关学术、科研、教学、创作等部门和专家、学者的联系,倾听他们的意见,提高策划水平。
第七条 坚持选题论证制度。选题质量的优劣,直接影响图书质量,也影响出版社的整体出版水平。出版社要对选题进行多方面的考察,既要从微观上论证选题的可行性,又要从宏观上考虑各类选题的合理结构,为此要注意以下三点:
(一)选题论证应当坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平同志建设有中国特色社会主义理论为指导,坚持党的基本路线,贯彻“为人民服务、为社会主义服务、为全党全国工作大局服务”和“百花齐放、百家争鸣”的方针,始终以社会效益为最高准则,在此前提下,注意经济
效益,力争做到“两个效益”的最佳结合。使选题论证结果符合质量第一的原则,符合控制总量、优化结构、提高质量、增进效益的总体要求。
(二)要加强调研工作,充分运用各方面的信息资源和群体的知识资源,进行深入的调查研究,研究有关的学术、学科发展状况,了解读者的需求,掌握图书市场的供求情况,使选题的确定建立在准确、可靠、科学的基础上。
(三)坚持民主和集中相结合的论证方法。召开选题论证会议,论证时,人人平等,各抒己见,重科学分析,有理有据,力争取得一致意见。在意见不一致的情况下,由社长或总编辑决定。第二节 中期保障机制
第八条 坚持稿件三审责任制度。审稿是编辑工作的中心环节,是一种从出版专业角度,对书稿进行科学分析判断的理性活动。因此,在选题获得批准后,要做好编前准备工作,加强与作者的联系。稿件交来后,要切实做好初审、复审和终审工作,三个环节缺一不可。三审环节中,任
何两个环节的审稿工作不能同时由一人担任。在三审过程中,始终要注意政治性和政策性问题,同时切实检查稿件的科学性、艺术性和知识性问题。
(一)初审,应由具有编辑职称或具备一定条件的助理编辑人员担任(一般为责任编辑),在审读全部稿件的基础上,主要负责从专业的角度对稿件的社会价值和文化学术价值进行审查,把好政治关、知识关、文字关。要写出初审报告,并对稿件提出取舍意见和修改建议。
(二)复审,应由具有正、副编审职称的编辑室主任一级的人员担任。复审应审读全部稿件,并对稿件质量及初审报告提出复审意见,作出总的评价,并解决初审中提出的问题。
(三)终审,应由具有正、副编审职称的社长、总编辑(副社长、副总编辑)或由社长、总编辑指定的具有正、副编审职称的人员担任(非社长、总编辑终审的书稿意见,要经过社长、总编辑审核),根据初、复审意见,主要负责对稿件的内容,包括思想政治倾向、学术质量、社会效
果、是否符合党和国家的政策规定等方面做出评价。如果选题涉及国家安全、社会安定等方面内容,属于应当由主管部门转报国务院出版行政部门备案的重大选题、或初审和复审意见不一致的,终审者应通读稿件,在此基础上,对稿件能否采用作出决定。
第九条 坚持责任编辑制度。图书的责任编辑由出版社指定,一般由初审者担任。除负责初审工作外,还要负责稿件的编辑加工整理和付印样的通读工作,使稿件的内容更完善,体例更严谨,材料更准确,语言文字更通达,逻辑更严密,消除一般技术性差错,防止出现原则性错误;并
负责对编辑、设计、排版、校对、印刷等出版环节的质量进行监督。为保证图书质量,也可根据稿件情况,适当增加责任编辑人数。
第十条 坚持责任设计编辑制度和设计方案三级审核制度。图书的整体设计,包括图书外部装帧设计和内文版式设计。设计质量是图书整体质量的重要组成部分。提高图书的整体设计质量,是提高图书质量的重要方面。出版社每出一种书,都要指定一名具有相应专业职称的编辑为责任
设计编辑,主要负责提出图书的整体设计方案、具体设计或对委托他人设计的方案和设计的成品质量进行把关。图书的整体设计也要严格执行责任设计编辑、编辑室主任、社长或总编辑(副社长或副总编辑)三级审核制度。
第十一条 坚持责任校对制度和“三校一读”制度。
专业校对是出版流程中不可缺少的环节,直接影响图书的质量。出版社应配备足够的具有专业技术职称的专职校对人员,负责专业校对工作。出版社每出一种书,都要指定一名具有专业技术职称的专职校对人员为责任校对,负责校样的文字技术整理工作,监督检查各校次的质量,并负
责付印样的通读工作。一般图书的专业校对应不低于三个校次,重点图书、工具书等,应相应增加校次。终校必须由本社有中级以上专业技术职称的专职校对人员担任。聘请的社外校对人员,必须具有相应的专业技术职称和丰富的校对经验。对采用现代排版技术的图书,还要通读付印软片
或软片样。
第十二条 坚持印刷质量标准和《委托书》制度。出版社印制图书必须到有“书报刊印刷许可证”的印装厂印制。印装厂承接图书印制业务时,必须查验出版社开具的全国统一的由新闻出版署监制的《委托书》,否则,不得承印。印制时必须严格按照国家技术监督部门和出版行政部门
制定的有关书刊印刷标准和书刊印刷产品质量监督管理规定执行。
第十三条 坚持图书书名页使用标准。图书书名页是图书正文之前载有完整书名信息的书页,包括主书名页和附书名页。主书名页应载有完整的书名、著作责任说明、版权说明、图书在版编目数据、版本记录等内容;附书名页应载有多卷书、丛书、翻译书等有关书名信息。图书书名页
是图书不可缺少的部分,具有重要信息价值。出版社出版的图书必须严格按照国家的有关标准执行。
第十四条 坚持中国标准书号和图书条码使用标准。中国标准书号是目前国际通用的一种科学合理的图书编码系统。条码技术是国际上通行的一种主要的信息标识技术,图书使用条码技术,有利于图书信息在销售中的广泛、快捷地传播、使用。出版社必须严格按照国家标准和有关规定
,正确使用中国标准书号和条码技术。第三节 后期保障机制
第十五条 坚持图书成批装订前的样书检查制度。印装厂在每种书封面和内文印刷完毕、未成批装订前,必须先装订10本样书,送出版社查验。出版社负责联系印制的业务人员、责任编辑、责任校对及主管社领导,应从总体上对装订样书的质量进行审核,如发现问题,立即通知印装
厂,封存待装订的印成品并进行处理;如无问题,要正式具文通知印装厂开始装订。出版社应在接到样书后3日内通知印装厂。印装厂在未接到出版社的通知前,不得擅自将待装订的印成品装订出厂。
第十六条 坚持出书后的评审制度。出版社要成立图书质量评审委员会。评审委员会由具有高级职称的在职或离职的编辑以及社会上的专家学者组成,定期对本社新出版的图书的质量进行认真的审读、评议。出版社根据评议结果,奖优罚劣,并对质量有问题的图书,根据有关规定,进
行相应处理。
第十七条 坚持图书征订广告审核制度。出版社法人代表应对本版图书的广告质量负全部责任。出版、发行单位为推销图书印制的征订单和广告,必须事先报出版社审核,经出版社法人指定的部门负责人和责任编辑审核同意并出具书面意见后,才可印制、散发。
第十八条 坚持图书样本缴送制度。出版社每新出一种图书,应在出书后一个月内,按规定分别向新闻出版署、中宣部出版局、中国版本图书馆、北京图书馆缴送样书一册(套)备查。
第十九条 坚持图书重版前审读制度。图书重版有利于扩大图书的社会效益和经济效益,因此,更需要对图书内容质量严格把关。出版社出版的新书首次重版前,必须组织具有高级职称的编辑人员(含具有高级职称的离退休者)对图书内容和质量重新进行审读,写出书面审读意见,由
社长或总编辑核定。
第二十条 坚持稿件及图书质量资料归档制度。出版社应将稿件连同图书出版合同、稿件审读意见、稿费通知单、印刷委托书、排印单、样书等一起归档。同时,还必须把图书出版过程中每一环节的质量情况以及读者和学术界对图书质量的意见,书评和各种奖励或处罚情况,采用表格
形式记录在案并归档,便于对图书质量整体情况进行分析研究,提高图书出版质量的管理水平。
第二十一条 坚持出版社与作者和读者联系制度。出版社要保持同作者和读者长期、紧密的联系,依靠作者,并在可能的条件下为作者的创作、研究提供必要条件;同时,倾听作者和读者对图书质量的意见,及时改进工作。

第三章 出版管理宏观调控机制

我国无因管理制度的完善论纲

叶知年


[摘 要] 无因管理制度是是道德入法即“道德的法律化”的典型体现。我国现行的无因管理制度存有许多问题,见义勇为行为的法律适用存在误区。应当借鉴大陆法系各个国家和地区的立法经验,在未来的民法典予以完善。
[关键词] 无因管理 见义勇为 立法 完善

无因管理是一项古老的民事法律制度。作为一种社会现象,它最早可追溯到罗马法上关于准契约的规定。后大陆法系各个国家和地区承继了这一制度。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第93条出于完善民法体系结构的需要,确立了无因管理制度,这符合我国传统文化中的“崇义贬利”、“仁者爱人”的义利伦理观,对在全社会弘扬助人为乐、扶危济困的良好道德风尚有着广泛、深远而又积极的意义。但是,我国民法关于无因管理的规定内容简单,给司法实践带来诸多不便。尤其是不时见诸新闻媒体的关于见义勇为的讨论,更多的是从道德伦理层面进行,而很少从法律层面对之进行思考,以致“英雄流血又流泪”的现象时有发生。为此,我们应在借鉴其他国家和地区学者对无因管理的成果和这些国家和地区关于无因管理制度的立法经验的基础上,从更深层次上研究无因管理制度,以期对司法实践有所裨益。
一、无因管理制度概述
(一)无因管理的概念和性质
在我国大陆地区,一般认为:“无因管理,是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务的人,为管理人;事务被管理的人,为本人。无因管理发生后,管理人与本人之间便发生债权债务关系,这就是无因管理之债。”[1]
关于无因管理的性质,学说上并不一致。德国以前通说曾认为管理他人事务,虽非法律行为(Rechtsgeschäft),但因以一定之意思指向(Willensrichtung)为必要,在性质上系属一种类似法律行为之行为(Geschäftsähnliche Handlung),故应类推适用关于法律行为(尤其是契约)之规定。此项论点未尽妥适,业遭废弃。[2]目前依通说,无因管理为事实行为,而非法律行为。所谓法律行为,是以意思表示为核心,以发生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。它以意思表示为要件,其意思中必须包含有效果意思,表意人还须将自己的意思表示表示于外部而为他人所知。而事实行为是毋庸表现内心意思即依法发生法律效果的行为。易言之,只要事实上有此行为,即当然发生法律效果;至于行为人有无取得该效果的意思,在非所问。[3] 无因管理之所以为事实行为,主要理由是:1、虽然法律要求管理人具有为他人管理事务的意思(管理意思),但此种意思仅是指管理人使因管理所发生的利益归于本人的意思,而不是发生何种法律效果的意思。无因管理之债的发生及其内容完全基于法律的直接规定,而不问管理人是否具有此种效果意思。2、虽然法律要求管理人于管理开始时应即通知本人,但这种通知的内容只是将自己已开始管理的事实告知本人,而非将自己的管理意思告知本人,因此这种通知在性质上属于观念通知。3、虽然管理人在实施管理行为中,有时需要与第三人为法律行为(如利用、处分他人财物),但这种行为不是发生在管理人和本人之间,因此不会影响无因管理的本质。
无因管理虽非法律行为,但以一定的精神作用(管理意思)为要件,故属于混合的事实行为。即有为他人管理事务之事实,基于此事实,法律即使其发生法律效力。[4]
无因管理虽为事实行为,但管理事务的方法可以是法律行为,亦可以是事实行为。如管理人为修理他人房屋而雇佣工人、购买材料,订立雇佣合同、买卖合同。就此类合同而言,乃进行无因管理的方法,并非无因管理本身,无因管理仅存于修理房屋的事务之上。可见,管理人以法律行为(如管理人为修理他人房屋而雇佣工人)
为无因管理,与管理人以事实行为(如管理人亲自为他人修理房屋)为无因管理并无二样,均不会影响无因管理为事实行为的性质。
无因管理既然是一种事实行为,就不要求管理人须有行为能力。因此,民法关于行为能力的规定,不适用于无因管理。但是,无因管理具有为避免他人利益受损害的特征,故管理人须有认识能力。就本人而言,他完全是被动地受到利益,不要求他具有行为能力和认识能力。
(二)无因管理的伦理道德基础
无因管理涉及两个利益:一是个体利益即本人的利益,二是社会公共利益。自罗马法以来,民法为了充分尊重民事主体处理自己事务的自由意思,确立了“干涉他人之事务为违法”[5]这一基本准则。因此,任何人都无任意干涉他人事务的权利。违反此项准则,通常将构成侵权行为。同时,人们不负有在无法定或约定义务的情形下主动管理他人事务的义务。但在社会生活中,人并非全部能由自己照顾周到,而是应当互相依靠、互相帮助的。因此,人们在无法定或约定义务的情形下,为避免他人的利益受损害而主动管理他人事务,此种行为符合人们的共同利益,也就成为一项社会道德的要求。无因管理制度,即在于权衡个人事务应由个人自由决定的个体利益和在一定条件下干涉他人事务所体现的社会共同利益二者的关系,规范此两种相互冲突而又有其存在合理性的利益,以期此两种利益达到最大限度的契合。它是道德入法即“道德的法律化”的典型体现。
所谓道德,是靠社会舆论和人的内心信念维持的,调整人们相互关系的行为规范的综合。“道德的目的,从其社会意义上来看,就是要通过减少过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。”[6]它与法律之间的关系极其密切。罗马共和时期法学家西塞罗尝言:“法律为正义,而正义之基础即在于‘自然的理性(naturalis ratio)’。是谓法律即正义,正义即道德。”美国法学家庞德更谓:“法律乃道德之一部分,亦即维持社会秩序不可少之要素。”[7]从世界范围言之,“越文明发达、法制完善健全的国家,其法律中体现的道德规范边越多。可以说,一个国家的法制是否完善和健全,主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部伦理道德规则的汇编。”[8]而道德的法律化,主要是指立法者将一定的伦理道德观念和伦理道德规范或伦理道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。[9]无因管理将协调“私权神圣”的法律原则与“倡导人类互助”的道德原则作为其规范的基点,努力在两种不同的价值判断标准中寻求最佳的平衡点,以期实现社会和谐与法律公正的终极目标。助人为乐、危难相助、见义勇为的社会公德一直是人类社会大力倡导并努力追求的良好目标,人类因其个体之间千丝万缕的连带互动而为社会,谋取一己之私并非社会意义的全部,人类道德上的要求发展体现为道德的法律化。无因管理制度即体现了道德与法律的协调,是“道德的法律化”在民法中的体现。一方面,民法对无因管理规定了严格的构成条件,以防止对他人事务滥加干涉;另一方面,民法又规定对于符合无因管理要件的情形,在管理人和本人之间发生债权债务关系,使本人负担补偿费用、清偿债务或赔偿损失的义务,而不得以管理人的管理行为未得到自己的同意而为抗辩,使以防止他人受到损害或增进他人利益为目的而干涉他人事务的行为受到褒扬和鼓励,从而弘扬社会道德,鞭挞受惠不报甚至恩将仇报的行为。
二、我国无因管理制度的现状
我国关于无因管理的法律规定极其简单,共有两个条文。一是《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”二是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则若干意见》)第132条规定:“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。”由此可见,我国的无因管理制度立法仅涉及两个方面,即无因管理的概念和管理人的权利,问题很多。总的来说,《民法通则》出于完善民法体系结构的考虑,更主要的是无因管理制度符合了我国传统文化中“崇义贬利”、“仁者爱人”的义利伦理观,对于在全社会弘扬助人为乐、扶危济困的良好道德风尚有着广泛、深远而积极的意义,规定了无因管理制度,但由于国家立法者对无因管理制度不甚重视,导致无因管理制度在立法技术上显得粗放,制度设计过于简单。具体而言,我国的无因管理制度立法至少存在以下几个问题:
(一)《民法通则》仅规定了无因管理的概念,未具体规定无因管理的条件,以致于司法实践中不能很好地理解和适用这一制度。早期将见义勇为行为依《民法通则》第109条和《民法通则若干意见》第142条的规定处理即是一个典型。
(二)《民法通则》仅规定了管理人的权利(本人的义务),未规定管理人的义务和责任。这对本人利益的保护极为不利。
(三)《民法通则》在规定管理人的权利(本人的义务)时,亦仅规定了管理人的必要费用求偿权(依解释,包括狭义的费用求偿权和损害赔偿请求权),而未规定管理人的债务求偿权和报酬请求权。这对管理人利益的保护非常不利。
(四)《民法通则》未处理好无因管理与委托之间的关系,不利于保护管理人的利益。
(五)《民法通则》未规定不真正的无因管理制度,不利于保护本人的利益。
三、我国无因管理制度的完善
针对我国无因管理制度存在的问题,应从以下几个方面加以完善:
(一)将无因管理分为真正的无因管理和不真正的无因管理。对于不真正的无因管理,应依不同情形而分别适用无因管理、不当得利和侵权行为的规定处理。
(二)将真正的无因管理分为适法的无因管理和不适法的无因管理。尽管德国民法中无因管理制度的体系结构受到非难,但仍不失其科学性。此二个基本类型表示着二种不同之利益状态,而且也表现了立法者利益衡量之标准,赋予不同之法律效果,使他人事务干预禁止原则与人类互助行为容许性,得到了适当之调和。[10]因此,我国在构建真正的无因管理体系时,应借鉴德国民法的作法,将真正的无因管理分为适法的无因管理和不适法的无因管理。
(三)在规定管理人的权利时,应增加规定管理人的债务求偿权、损害赔偿请求权和报酬请求权,进一步将必要费用求偿权细化为必要或有益费用求偿权和损害赔偿请求权。赋予管理人以债务求偿权,一方面加强对管理人利益的救济力度,同时这对于在社会成员间提倡助人为乐、危难相救的高尚行为都会产生积极意义。[11] 赋
予管理人以报酬请求权,是因为人都是现实的,要激励更多的人牺牲己利去“取义”不能理想化,除社会舆论作出肯定评价外,还必须给予制度上的保障和经济上的补偿,所以我们说,按劳取酬绝不有损高尚,管理人可以向本人提出正当的劳务报酬请求。至于报酬的数额,则应根据本人的受益情况、双方当事人的经济情况、当地社会经济发展水平等因素,综合考虑,酌情确定。[12]正如有学者所说的:“无因管理制度,既一面保护本人利益,一面复谋取社会利益,若对于管理人赋与报酬请求权以奖励之,不更具有重要之意义乎?”[13]
(四)增加规定管理人的责任。在立法上,宜采取以管理人对于抽象的轻过失负责为原则,以对故意和重大过失负责为例外的办法。
(五)增加规定本人的承认制度,具体包括本人承认的对象、效力和溯及力等内容。
四、我国见义勇为制度的完善
见义勇为是指“没有法定或约定的义务,在紧急情况下,为了使国家、公共利益或者他人的人身、财产或其它权利免受正在进行的侵害或危险而作出了不顾个人安危,同违法犯罪作斗争或者抢险救灾合乎社会正义的危难救助行为。”[14]它的要件有三:1、行为人实施了危难救助行为。所谓危难救助行为,是指国家、集体、他人实施了危难救助行为。所谓危难救助行为,是指国家、集体、他人的财产安全或公民的人身安全正处于危难境地,行为人为使其利益免受危害或减少其损害而主动进行的救助行为。[15]2、行为人没有法定的或约定的义务。3、行为人主观上具有使公、私利益免受危害或减少损害的意图。
对于见义勇为的救济途径,有不同的主张。第一种主张认为,适用《民法通则》第109条规定。[16]第二种主张认为,适用《民法通则》第93条规定。第三种主张认为,适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条规定。对此,有学者提出,本司法解释第15条实际上是对《民法通则》第109条和《民法通则若干意见》第142条的继承和完善,但并没有根本改变原来法律规定。第一种主张和第三种主张基本上一致。[17]我认为,第二种主张较为合理。理由是:1、见义勇为的法律性质与无因管理相同,都是合法的事实行为。2、见义勇为的立法宗旨与无因管理相同,都是为了倡导社会道德风尚,维护国家、集体和他人的合法权益。3、见义勇为具备无因管理的要件。有人认为,见义勇为若适用无因管理之法律,则产生无因管理之债,受益人(本人)所应承担的,既不是赔偿责任,也不是补偿责任,而是“偿付”责任,无因管理之法律(包括司法解释)并没有规定受益人承担补偿责任。[18]这乃是对无因管理制度之本义的误解。如前所述,在无因管理中,管理人对本人享有必要或有益费用求偿权、损害赔偿请求权、债务求偿权和损害赔偿请求权和报酬请求权而不是所谓的“偿付”责任(这实际上是就法律论法律)。至于我国目前无因管理之法律(包括司法解释)并没有规定受益人承担补偿责任,这是事实,但可以通过完善立法加以补救,而不能从现行法律的不完善就轻易得出见义勇为不适用无因管理的规定。应该说,见义勇为是无因管理的一种特殊类型。
见义勇为作为一种特殊的无因管理行为,立法上在规定适用无因管理制度时应作以下规定:1、因防止、制止不法侵害所发生的见义勇为,行为人因此而遭受损害的,不法侵害人应负损害赔偿责任,受益人应给予适当的补偿。2、因防止、制止不法侵害所发生的见义勇为,行为人因此而遭受损害的,行为人可以请求受益人先行赔偿;受益人承担赔偿责任后,有权向不法侵害人求偿。3、为避免或减轻非人为因素造成的损害,行为人因此而遭受损害的,受益人应负损害赔偿责任或给予足额的补偿。4、在上述情形下,行为人遭受的损害不能获得全部赔偿或足额的补偿的,国家和社会应当承担相应的救济义务,以保障行为人及其由其扶养的近亲属的基本生活和工作。


第 编 债法
第 章 法定之债
第 节 无因管理
第一条 没有法定或约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事务的行为,为无因管理。
第二条 管理人为事务管理时,应依本人的意思,以有利于本人的方法为之。
第三条 管理人开始管理时,以能通知为限,立即通知本人。但本人已知时,不在此限。
管理人通知本人后,如无紧急情形,应等待本人的指示。
第四条 管理人于本人、本人的继承人或法定代理人能够进行事务管理前,应继续管理。但继续管理违反本人的意思或显然不利于本人的,应停止管理。
第五条 管理人应告知本人管理事务的情况或请求告知管理事务的情况,及结束时报告管理的始末。