企业用工关系中的法律风险防范与管理/樊峥民

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 11:53:57   浏览:9957   来源:法律资料网
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企业用工关系中的法律风险防范与管理
樊峥民

企业如何在自身合法的情况下,在劳动争议容易出现的环节合理合法规避对已不利的情况,规避用工风险。
一、依法签订书面劳动合同,办理社会保险,不踩用工“红线”
(一)不订立书面劳动合同的法律风险
《劳动合同法》实施之后,企业不在法定的时间内与劳动者签订劳动合同将会导致巨大法律风险:不少企业至今仍有一个错误认识,认为鉴定劳动合同就是将自己套牢,没有合同就没有劳动关系,这样就可以规避法律规定的种种义务。而实际上,没有书面的劳动合同并不表示没有劳动关系存在,只要劳资双方事实上存在雇佣劳动关系,那么在法律上双方的劳动关系就已经成立。企业向劳动者发放的工资单、厂牌、工作证等材料均可以作为双方之间存在事实劳动合同的证明。
按照《劳动合同法》的规定,企业不与劳动者签订书面劳动合同的,一个月以内法律予以宽容,但超过一个月仍不与劳动者签订书面劳动合同的,从第二个月起企业就要承担向劳动者按月支付两倍工资的法律责任。如果自实际用工之日起超过一年而未与劳动者签订劳动合同的,法律就默认双方之间已签订无固定期限的劳动合同,企业将承担更大的责任。
对于不签订书面劳动合同的劳动者,从规避法律风险的角度上来说,企业应当不予录用;即使录用了,企业也应让劳动者出具不与企业签订书面劳动合同的证明。
企业不交、少交社会保险面临的风险主要是
1、员工可以随时解除合同,并要求企业支付经济补偿金;
2、工伤风险,在企业未给员工缴纳社会保险金的情况下,一旦出了工伤,少则3-5万,多则50-60万,如果全部由企业“埋单”,恐怕是一笔不小的成本;
3、行政处罚,如果企业不按期交纳社会保险费用,将面临承担行政处罚的风险。
法律依据:
《劳动法》第73条和《社会保险征缴暂行条例》第4条都规定,用人单位和劳动者必须按时足额缴纳社会保险。 在《劳动合同法》施行之后,根据《劳动合同法》38条规定,因用人单位未为劳动者缴纳社会保险的,劳动者可以随时通知用人单位解除合同,并且可以要求经济补偿金,但经济补偿金的补偿年限应自2008.1.1日起计算。《工伤保险条例》第60条规定,用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险的,劳动者发生工伤后,由用人单位按照工伤保险项目向劳动者支付保险待遇。
企业如何合理:
企业应当依法为劳动者缴纳社会保险,为避免在争议发生后的保险费用计算依据,企业应当在不违法当地社会保险缴纳基数的前提下,与劳动者在合同中约定保险费用的缴纳基数,或者直接在合同中约定以当地最低工资标准为劳动者缴纳社会保险。
二、合同履行过程中的风险分析及对策
(一)试用期的运用和试用期解除劳动合同风险规避
《劳动合同法》第十九条对劳动合同的试用期做了明确的规定,对于企业方而言,应注意一下几点:
1、试用期包括在整个劳动合同期限里,不论试用期之后是否订立劳动合同,都不允许企业单独约定试用期;
2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是说,具体企业和具体的劳动者之间,无论劳动关系建立或存续期间工作岗位调动还是离开原企业后又重新回来工作的,企业只能约定一次试用期。
3、试用期工资:不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
试用期的规定可以说是法律赋予企业方的一种权利,同时也是对于企业方的一种保护。在试用期内解除劳动合同企业承担的风险责任相对而言会比较小,但这并不是说在试用期内企业就可以随意地解除与劳动者签订的劳动合同。
在试用期内解除劳动合同,应注意一下几个问题:
第一,企业解除劳动合同时应向劳动者说明合法的理由;
第二,要制定相应的录用条件且该录用条件应在签订劳动合同前明确的告知劳动者(如在招聘广告中说明、出具书面说明让劳动者签收等);
第三,在试用期间要定期的对劳动者进行考核,对于考核的内容和结果均应有劳动者的签字确认,以便在解除劳动合同时能够证明劳动者不符合企业的录用条件。
(二)合同期内岗位与工作内容约定的注意事项 《劳动合同法》中规定,变更劳动合同中约定的工作岗位应当经劳资双方协商一致,企业不能单方面变更劳动者的工作岗位。为了规避《劳动合同法》的这一规定,很多企业在约定工作岗位时,采取模糊抽象策略,即对劳动者从事的工作岗位不作具体的约定,而只是从一个大范围内进行约定。然而,这种抽象的规定在司法实践中会被认为是岗位约定不明,劳动者的岗位通常按照实际履行原则来确定。这时,企业仍然面临着调岗上的法律困境。 企业正确的做法是:合理的设定岗位职责和岗位管理制度。比如,企业可以划分为研发部、采购部、人事部、工程部、销售部、财务部等几个大部门,然后再在各个部门中设定相应的岗位。这样,在与劳动者签订劳动合同时,可以简单的约定“在某某部门从事某某工作”。
(三)加班管理、加班风险控制 现今大部分的企业尤其是制造类的企业,均存在在不同程度的加班情形。而《劳动合同法》对企业的加班现象也作出了更为严格的规定,比如工作日加班的应支付150%的工资、周末加班而又不能安排补休的应支付200%的工资、法定节假日更是规定了企业应支付300%的工资,这无疑加重了企业的用工成本。 对于必须进行加班的行业,企业在要求劳动者加班时仍应严格按法律程序进行,同时应注意一下问题:
第一,不得安排未成年劳动者、怀孕的女劳动者和哺乳未满12个月婴儿的女劳动者进行正常工作日以外的加班;
第二,进行加班时应当经过企业工会的批准和劳动者的同意;
第三,应当严格按照法律规定支付劳动者报酬。
(四)拖欠加班工资的劳动争议应对
1、企业拖欠劳动者加班工资,面临的法律后果
《劳动合同法》第85条规定,用人单位未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动若不是,或者安排加班不支付加班费的,劳动行政部门应当责令限期支付,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额的50%——100%的标准向劳动加付赔偿金。
2、企业的应对
(1)明确劳动报酬的组成和支付管理, 劳动报酬涉及劳动合同解除或终止后如何计算经济补偿金的问题。企业在劳动报酬中通常会约定劳动者的基本工资是多少,由两部分组成,即岗位工资和绩效工资。岗位是明确的,绩效却难以确定, 劳动者会以12个月的平均工资,包括基本工资、资金、加班费、津贴和补贴等全部货币收入作为计算依据,而企业往往按照劳动合同中基本工资来计算,差别很大。 因此,企业应当明确约定劳动者的工资标准是多少,特别注意加班费、奖金的审批审核和支付方式。
(2)严格工作时间的管理 劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法确定标准工时制度为每日工作8小时,每周40小时。对于因工作性质或生产特点的限制,不能实行标准工时制度的地方企业,可以实行不定时工作制或综合计算工时制,但应当报劳动行政部门审批。
(3)严格休假管理 根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》,规范企业休假管理。 劳动者连续工作满12个月的,享受带薪年休假5天,不包括依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及历工伤停工留薪期间。J企业未安排年休假或安排的年休假天数少于应休假天数的,应当按日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。日工资为12个月除加班工资后的日平均工资除以月天数21.75天。 对于企业提出但劳动者因个人原因书面提出不休的,企业可以只支付其正常工作期间的工资收入。
(五)违约金条款
《劳动合同法》第25条规定,除本法第22条用人单位为劳动者专项培训约定服务期和违约金,第23条竞业限制条款规定的违约金条款外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后,以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
三、企业如何合法解除劳动合同 企业解除劳动合同主要有两种情形:
第一,在试用期内解除与劳动者的劳动合同;
第二,企业依据《劳动合同法》第三十九条的规定单方面地解除劳动合同。
试用期内劳动合同的解除本文已论述过,现重点分析企业如何单方面合法地解除劳动合同。 《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”、“ 严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的”、“ 被依法追究刑事责任的”、“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的”等情形下,企业均可单方解除其与劳动者的劳动合同。 应当注意的是,企业因以上原因解除其与劳动者的劳动合同是不需要支付劳动者经济补偿金的
那么,什么样的规章制度才具有法律上的约束力?怎么才算是“严重违反”呢?根据最高人民法院“企业依据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策性规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的司法解释,可以看出合法有效的规章制度应当有以下几个条件:
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国家烟草专卖局关于对烟草行业现用标准适用性征求意见的通知

国家烟草专卖局


国家烟草专卖局关于对烟草行业现用标准适用性征求意见的通知




行业各直属单位,中国烟草实业发展中心:
为提高行业现用标准的先进性、科学性和可操作性,进一步发挥标准化工作在规范行业各项工作、提高管理水平、保证产品质量等方面的重要作用,国家局决定对行业现用标准、尤其是烟用材料标准中有关抽样方法、技术指标、检验方法及判定规则的先进性、适用性向行业各单位以及部分行业外烟用材料供应企业征求意见。
请各单位接此通知后,认真组织所属各有关单位开展对现用标准的适用性进行研讨,并将具体修改意见、建议和相关的依据说明等填报“烟草行业现用标准征求意见单”(见附件)后,于4月15日前以书面或电子邮件形式反馈至中国烟草标准化研究中心(联系人:韩云辉;电话:0371-67672677;传真:0371-67672682;电子邮箱:hanyunhuiycbz@163.net)。
请各省级工业公司负责组织征求本辖区行业外烟用材料供应企业的有关意见。烟用材料供应企业也可将意见以书面或电子邮件形式直接反馈至中国烟草标准化研究中心。
国家局将在汇总分析各方意见的基础上,针对普遍反映的共性问题邀请相关领域专家进行论证,并根据论证结果确定相关标准的修订工作。






二○○五年三月二十五日



威海市出租汽车客运管理办法

山东省威海市人民政府


威海市人民政府令第44号

《威海市出租汽车客运管理办法》业经市政府批准,现予发布施行。



市 长: 宋远方

二○○三年一月十七日




威海市出租汽车客运管理办法

第一章 总则

第一条 为加强出租汽车客运管理,维护出租汽车客运市场秩序,保障乘客和出租汽车经营者的合法权益,根据国家和省有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内经营出租汽车客运的单位和从业人员,均须遵守本办法。
第三条 市交通行政主管部门是本市出租汽车客运管理的主管机关,其所属的道路运输管理机构(以下称运管机构)负责出租汽车客运的具体管理工作。主要职责是:
(一)贯彻执行出租汽车客运管理的法规、规章和政策;
(二)拟订出租汽车客运发展规划;
(三)组织出租汽车经营权的招标、续标,审核出租汽车客运开业条件和从业人员资格,核发道路运输经营许可证、道路运输证;
(四)会同物价部门制定出租汽车收费标准;
(五)会同技术监督部门搞好计价器选型、检测工作。
(六)受理出租汽车客运纠纷当事人的投诉;
(七)查处出租客运违法行为。
各县级市交通行政主管部门负责本辖区内的出租汽车客运管理工作。
工商、物价、税务、财政、公安、技术监督等部门应按各自职责,协同交通行政主管部门做好出租汽车客运管理工作。
第四条 出租汽车客运的运力投放额度计划,由交通行政主管部门编制,报同级人民政府批准后组织实施。
第五条 出租汽车客运经营权按规定经省政府批准后实行有偿使用。
第六条 出租汽车客运实行适度规模经营的原则。

第二章 经营资质管理

第七条 开办出租汽车客运经营单位应当符合下列条件:
(一)有固定的办公场所;
(二)有与拟经营规模相适应的流动资金;
(三)有符合条件的经营管理人员和从业人员;
(四)有完善的内部管理制度;
(五)市人民政府规定的其他条件。
第八条 合作者与雇用驾驶员应当符合下列条件:
(一)有与准驾车类相符的机动车驾驶证,并具有1年以上安全驾驶经历;
(二)具有本市常住户口(合作经营者须具有所在市区常住户口的非在职人员);
(三)年龄在55周岁以下,身体健康;
(四)持有省运管部门核发的从业资格证书;
(五)服务质量考核达标。
第九条 出租汽车客运经营单位通过下列方式取得出租汽车客运营运牌证使用资格。
(一)公开竞投中标;
(二)按规定续标;
(三)出租汽车客运经营单位间的合并、兼并及运力调整;
(四)市人民政府确定的其他方式。
出租汽车客运经营单位取得营运牌证使用资格后,应当与运管机构签订中(续)标协议,按规定缴纳标金。
第十条 合作经营者按规定向出租汽车客运经营单位取得出租汽车客运经营权后,双方应签订合作经营合同。
出租汽车客运经营权证按单车核发,一车一证。在经营权证有效期内,合作经营者违反合作经营合同或因违章被运管机构取消经营资格的,出租汽车客运经营单位有权收回经营权证。
第十一条 出租汽车客运经营单位取得营运牌证使用资格后,按下列程序办理开业手续:
(一)持有关证明文件资料和中(续)标协议,到当地运管机构领取道路运输经营许可证和出租汽车客运经营权证;
(二)持道路运输经营许可证到有关部门办理营业登记、税务登记和保险手续;
(三)按出租汽车客运经营权证和核定的车型、档次、数量配备车辆;
(四)按规定与合作经营者签订合作经营合同;
(五)组织从业人员参加职业培训并取得从业资格证书;
(六)持有关证件到当地运管机构领取道路运输证和有关票据。
第十二条 出租汽车歇业应当向当地运管机构申报,并按规定将道路运输证和各种标志交运管机构封存。
出租汽车歇业时间年累计不得超过3个月。
第十三条 出租汽车客运经营单位合并、分立、迁移以及变更名称、经营项目时,应当向当地运管机构申报,并按规定到有关部门办理变更手续。
第十四条 出租汽车客运经营单位终止经营的,应当提前30日向当地运管机构申报,按规定缴销道路运输经营许可证、道路运输证及各种标志和票据,并到工商、税务、公安、保险等部门办理有关手续。
第十五条 合作经营者转让经营权,应当经所在的出租汽车客运经营单位同意,报当地运管机构批准,办理经营权转让手续。
未经运管机构批准,出租汽车客运经营单位和合作经营者不得擅自变更出租汽车驾驶员和出租汽车车辆产权。
第十六条 出租汽车客运经营单位和合作经营者应当按规定参加道路运输证件年度审验,经审验合格后方可继续经营。
第十七条 经营权证有效期满后,由运管机构收回车辆经营权证、营运牌证及经营标志等。
根据市场需要继续经营的,出租汽车客运经营单位应按本办法第十一条有关规定重新办理申请开业手续。
第十八条 出租汽车未达到技术标准要求或已达到报废期限的,应按规定更新车辆。
合作经营者更新车辆的,应当经所在的出租客运经营单位同意,报当地运管机构批准,更新的车辆必须是标准型以上新车。

第三章 经营管理

第十九条 出租汽车客运经营单位在经营中应遵守下列规定:
(一)为合作经营者和驾驶员做好办理有关手续、领发车票、缴纳税费等服务工作;
(二)组织出租汽车参加车辆检测、计价器检定和年度审验;
(三)组织从业人员参加职业培训和例会学习;
(四)组织开展文明经营、优质服务竞赛等活动;
(五)健全安全生产管理机构、制度和措施,落实安全生产责任制,加强从业人员安全教育和监督管理;
(六)负责对本公司经营者经营行为进行自查自纠及客户投诉事件的调查处理;
(七)组织完成县级以上人民政府交办的指令性运输任务及其他事项。
第二十条 出租汽车客运经营单位应当严格按规定或合同约定为合作经营者提供服务,按交通、物价部门核定标准收取服务费及国家规定的其他费用,不得超标准收费或另立项目收费。
第二十一条 合作经营者应及时向所在的出租汽车客运经营单位缴纳税费,按规定参加年度审验。聘用驾驶员按规定办理手续,每辆出租汽车雇用驾驶员不超过2人。
第二十二条 出租汽车号牌字头为T,为出租汽车专用号牌标志。公安车管机关凭运管机构证明及有关证件为出租汽车办理专用号牌。
非出租汽车不得办理出租汽车号牌。
第二十三条 出租汽车除应当符合公安机关对机动车辆的统一规定外,还应符合下列规定:
(一)按有关规定统一车辆颜色;
(二)在车辆顶部安装出租汽车标志灯;
(三)在车身两侧喷涂出租汽车客运经营单位简称和监督电话号码;
(四)车内装置计价器和显示空车待租标志;
(五)车后挡风玻璃张贴起码租价和车公里租价标志;
(六)车内驾驶员操作台右侧安放合作经营者与雇用驾驶员服务质量监督台。
第二十四条 出租汽车驾驶员在营运中应当遵守下列规定:
(一)定期维护检测车辆,保持车容整洁、车辆技术状况和机械性能良好;
(二)携带车辆行驶证、驾驶证、道路运输证、从业资格证及各种规费缴纳凭证上岗营运;
(三)礼貌待客,文明服务;
(四)按规定对计价器进行周期检定,保证计价准确;
(五)执行统一规定的运价,使用税务部门统一监制的出租汽车客票并主动给付乘客;
(六)车内无乘客时显示空车待租标志,夜间营运时开启标志灯;
(七)按运管机构核定的区域待租,服从交通行政主管部门、运管机构及有关部门的监督管理;
第二十五条 出租汽车驾驶员在营运中,禁止下列行为:
(一)直接或者变相收费、乱收费;
(二)无故拒载乘客、中途甩客或者故意绕道行驶;
(三)敲诈勒索和刁难乘客;
(四)未经乘客同意招揽他人同乘;
(五)隐匿不归还乘客遗失物品;
(六)欺行霸市、强拉强运及以其他方式扰乱客运市场秩序;
(七)利用出租汽车进行违法犯罪活动;
(八)违反行业管理规定的其他行为。
第二十六条 出租汽车驾驶员有权拒绝可能危及人身、财产安全或携带危险物品及污染乘车环境物品的乘客乘车。
第二十七条 运送长途乘客或乘客要求在外地逗留过夜的,出租汽车驾驶员应当登记乘客身份,并向所在出租汽车客运经营单位报告。
第二十八条 对县以上人民政府确定的抢险、救灾等特殊客运任务,出租汽车客运经营单位、合作经营者和出租汽车驾驶员必须服从交通行政主管部门及运管机构的统一调度和指挥。
第二十九条 运管机构可以在机场、车站、码头和风景名胜区等客流集中的场所设置管理站点进行现场管理,有关单位应当予以配合和支持。
第三十条 运管机构应建立出租汽车客运经营单位和出租汽车驾驶员服务质量考核制度。根据出租汽车客运经营单位考核结果,适度增减出租汽车额数;在经营期内车辆违章记分达到规定数值的,经营期满后不再补办经营手续。
第三十一条 合作经营者违反合作经营合同规定,被出租汽车客运经营单位解除合同的,合作经营者应退出出租客运市场。

第四章 投诉

第三十二条 有下列情形之一的,乘客可拒付运费;发生争议的,可向运管机构申请处理:
(一)出租汽车无计价器或有计价器不使用的;
(二)出租汽车驾驶员不给付出租汽车客票的;
(三)出租汽车在起码计费里程内因车辆发生故障无法完成约定服务的;
(四)无故绕道行驶或中途甩客的。
第三十三条 乘客与出租汽车驾驶员对供车、收费、服务质量有争议的,可向运管机构或有关部门申请处理。自租车时起至争议处理完毕时止的全部费用由责任者承担。
第三十四条 乘客认为出租汽车计价器不准确的,可向技术监督部门申请检定。
经检定合格的,检定费及由此造成的经济损失由乘客支付;检定不合格的,检定费及由此造成的经济损失由 出租汽车驾驶员支付,或追偿相关责任者的责任。
第三十五条 运管机构应当设置专号投诉电话,及时查处乘客或出租汽车驾驶员投诉的问题。
运管机构或其他有关部门应当在接到投诉后5个工作日内对投诉的问题做出答复或澄清;情况复杂的,答复时间最长不得超过10个工作日。被投诉的客运出租经营者和从业人员有答辩和接受调查的义务。逾期不答辩、不接受调查的,视为投诉属实并按投诉内容追究经营者和从业人员的责任。

第五章 罚则

第三十六条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由交通行政主管部门、运管机构及有关部门依法予以处罚:
(一)未取得有效的道路运输经营许可证从事营业性出租客运的;
(二)涂改、伪造、转让、倒卖运输证件或者不按规定使用出租客票的;
(三)不按规定办理变更、停业、歇业手续的;
(四)不按规定装置并使用计价器的,故意绕道行驶或者拒载乘客、中途甩客的;
(五)不按规定维护、检测车辆和进行技术等级评定的;
(六)擅自增减收费项目或者不执行规定的收费标准的;
(七)不按规定张贴、安装、喷涂经营标志的;
(八)不按期参加道路运输证件年度审验的;
(九)无道路运输证或使用无效道路运输证擅自从事营业性出租客运的;
(十)营运中未经乘客同意擅自招揽他人同乘的;
(十一)拒绝接受县级以上人民政府下达的抢险、救灾等指令性任务的;
(十二)车辆易主未按规定办理营运过户手续的;
(十三)未取得有效从业资格证书或持无效从业资格证书上岗的。
违反其它规定的,由工商、物价、税务、公安、技术监督等部门依法予以处罚。
第三十七条 对逾期不按规定缴纳交通规费的,由运管机构责令其补缴,并从逾期之日起按日加收应缴额5‰的滞纳金。
第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
当事人逾期不申请复议、不起诉、又不履行决定的,作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。
第三十九条 对妨碍交通行政执法人员依法执行公务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十条 交通行政主管部门、运管机构及其工作人员在出租汽车客运管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第四十一条 本办法由威海市交通局负责解释。
第四十二条 本办法自2003年1月1日起施行。1994年12月1日威海市人民政府发布的《威海市出租汽车客运管理暂行办法》同时废止。