跨国电子商务对国际税收规则的冲击/卜炜玮

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 18:21:11   浏览:9808   来源:法律资料网
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跨国电子商务对国际税收规则的冲击
卜炜玮

摘要:电子商务在三个方面对传统的国际税收规则造成了冲击:常设机构原则、居民身份的认定标准、收入的定性分类方法,对收入来源国和居民身份国的税收管辖权都造成了损害。对电子商务征税应当遵循税收中性原则、平衡原则、弹性原则、简易原则。为应对电子商务对现有国际税收规则的挑战,我国应该采取以下措施:拓宽常设机构的定义,使之适用于跨国电子商务交易;适当调整对企业居民身份的认定标准;应用功能等同的原则对电子商务交易中的收入性质进行分类。
关键词:电子商务,国际税收,常设机构,居民身份,收入分类
中图分类号:DF963 文献标示码:A 文章编号:

The Impact of International E-commerce on the International Tax Rule
Abstract: E-commerce has made impact on the conventional international tax system in the following aspects: permanent establishment concept, criteria of residential identity, classification of the quality of income. The tax jurisdictions of source state and residential state are both damaged. The taxation on E-commerce should abide by the follow principles: tax neutrality, equilibrium, flexibility, simplicity. In order to respond the challenge made by E-commerce, Chinese government should take these measures: expand the definition of permanent establishment to make it suitable for the international E-commercial transaction; properly adjust the criteria of residential identity; and classify the income from E-commercial transaction on the principle of functional equality.
Keywords: E-commerce, international tax, permanent establishment, residential identity, income classification


进入21世纪后,电子商务呈现出蓬勃发展的景象。与电子商务的飞速发展不相适应的是,国际社会至今仍未能找到对跨国电子商务交易进行征税的有效解决办法,至今大量电子商务交易仍处于事实上的免税状态之下,这也促使越来越多的跨国公司利用电子商务避税。

电子商务对传统国际税收规则的冲击
一、对传统的常设机构概念的冲击
当前国际上普遍通行的对跨国交易的征税规则是:跨国企业的居民身份所在国对其收入行使居民税收管辖权,征收所得税;而跨国交易发生地所在国对交易的所得行使收入来源地税收管辖权,征收增值税或营业税。
电子商务的兴起使得现有国际税收协定中的“常设机构”定义不再适用。常设机构难以确定的现状,不仅损害了收入来源国的税收管辖权,还引起了居民国和收入来源国在税收管辖权上的争议。
“常设机构”是现行的国际税收规则中最重要的核心概念之一。常设机构原则是国际税收协定中用以协调居住国和收入来源国税收管辖权的通用规则。国家的收入来源地税收管辖权通过对非居民企业在本国的常设机构的经营利润征税得以实现。
当前国际税收协定中对常设机构的定义,通常都来源于经济合作与发展组织1977年颁布的《关于避免双重征税的协定范本》(以下简称经合范本)和联合国1979年颁布的《关于发达国家与发展中国家间双重征税的协定范本》(以下简称联合国范本)。经合范本第五条规定,“常设机构”是“一个企业进行其全部或部分营业的固定营业场所”,具体包括管理场所、分支机构、办事处、工厂、车间、开采自然资源的场所以及持续时间达到一定长度的建筑工地,但不包括专为企业进行“准备性质和辅助性质活动”而设的固定营业场所。另外,若一个不具有独立地位的代理人在一方缔约国中代表另一方的企业活动,拥有以企业的名义签订合同的权力并经常行使之,则此代理人也可构成该企业在该国中的常设机构。联合国范本的规定与经合范本相似,但更多地考虑了发展中国家的利益,在某些方面适当扩大了对“常设机构”的认定范围,例如在对由代理人构成的常设机构的认定中,联合国范本增加了一条认定标准,认为即使没有签订合同的授权,但只要代理人“经常以首先提及的缔约国保有货物或商品库存,并代表该企业从库存中经常交付货物或商品”,也构成常设机构。总的来说,两个范本对常设机构的定义具有相同的特征,既满足以下两个条件:一是企业必须在收入来源国拥有固定的、在时空上具有一定持续性的场所,二是该场所用于开展实质性的经营活动。[1]截至2003年年底,中国已经与包括世界上所有发达国家在内的81个国家签署了对所得和财产避免双重征税和偷漏税的协定。这些协议也都是参照以上两个范本起草的,所以其中对常设机构的定义也都满足上述特征。
按照该定义,在通过电子商务进行的跨境交易中,商品或服务的提供方(以下简称为供应商)在收入来源国将不存在常设机构,因而也就无需向收入来源国纳税。其原因可以从以下三个方面进行分析:
首先,跨过电子商务交易通常是通过供应商设在收入来源国的某个服务器上的网站来进行的。在大多数情况下,存放供应商网页的服务器只是用于发布交易信息,而不是用于在线签署合同,符合“准备性质”和“辅助性质”的例外性要求,不能构成常设机构。[2]
其次,即便该网站的功能齐全,能够自动完成所有的交易,符合常设机构定义中“从事营业活动”的要求,但是网站是由电子数据构成的,可以轻易的修改和转移,并不属于传统意义上的物理存在。虽然服务器本身属于物理存在,可是拥有网站的供应商只是单纯地租借收入来源国的互联网服务提供商(ISP)的服务器的硬盘空间来存放自己的网站,而并未形成对服务器的实际支配关系,因此并不形成在收入来源国的物理存在,也不构成常设机构。[3]
最后,电信公司与ISP不受拥有网站的供应商支配,无权代表供应商签订合同,也无权代表供应商交付商品,因此不满足代理人的定义,也不能构成常设机构。
这种现状危害了税收的中性原则,使得具有相同本质的跨国经营活动因为交易方式的不同而承担了不同的税收成本,形成了对电子商务的隐性税收优惠。这种变相的激励促使跨国企业纷纷将业务转移到互联网上,以逃避对收入来源国本应承担的税收义务。这也是近年来电子商务飞速发展的原因之一。

二、对企业的居民身份认定标准的冲击
电子商务的兴起,不仅会对收入来源国的税收管辖权造成不利影响,也可能对居民身份国的税收管辖权造成不利影响。因为电子商务使得跨国公司的居民身份认定变得困难。跨国公司可以比以往更容易地改变居民身份,以便利用国际避税港或者通过滥用税收协定进行避税。
在各国现行税法中,对于法人居民身份的认定标准主要有以下几种:法人注册地标准、总机构所在地标准、管理和控制地标准、控股权标准、主要营业地标准等。中国税法对居民的认定采用了注册地和总机构所在地双重标准。《中华人民共和国涉外企业所得税法实施细则》第5条规定,具备中国法人资格的企业和不具备中国法人资格但总机构设在中国境内的企业,均为中国的居民纳税人。[1]
随着电子商务的兴起,远程办公和在线交易成为可能,物理空间上的集中不再成为公司经营管理上的必需要求。无论是出于实际经营的需要,还是处于避税的需要,跨国公司在全球的分布都趋于分散。集团内部的各个子公司间的业务分工趋向垂直化,子公司表现得越来越像一个单独的业务部门,而不是一个完整的公司。即便分处各国,各公司的管理人员也可以通过互联网进行远程的实时沟通。在这种背景下,传统的总机构所在地标准、管理和控制地标准和主要营业地标准等依赖地理上的特征对法人居民身份进行判断的标准就逐渐失去了其本来存在的意义。电子商务的高效性、匿名性和无纸化的特点使得公司可以轻易地选择交易中商品所有权的转移地和劳务活动的提供地,将交易转移到税率较低的收入来源国进行。或者通过调整公司结构的分布,使自己获得本来不应拥有的居民身份,从而享受到某些税收协定中的税收优惠。

三、对传统的收入定性分类方法的冲击
电子商务的兴起使传统所得税法中对企业收入的定性分类变得困难。多数国家的税法对有形商品的销售、无形财产的使用和劳务的提供都进行了区分,并且制定了不同的课税规定。比如在中国,对销售利润的征税地是商品所有权发生转移或销售合同签订的地点,适用税率为17%的商品增值税;对劳务报酬的征税地是劳务的实际提供地,适用税率为5%的营业税;而特许权使用费的征收同样适用税率为5%的营业税,并适用预提33%所得税的规定。[4]
由于现代信息通讯技术的发展,书籍、报刊、音像制品等各种有形商品,计算机软件、专有技术等无形商品,以及各种咨询服务都可以被数据化处理并直接通过互联网传送,传统的按照交易标的性质和交易活动的形式来划分交易所得性质的税收规则,对在互联网上交易的数字化产品和服务难以适用。例如,原先通过购买国外报纸而获得信息的顾客,现在可以通过上网订购报纸的电子版获得相同的信息。跨国媒体公司在这项在线交易中获取的收入既可以被视作商品销售所得,也可以被视作阅览报纸电子版的特许权使用费,在某种意义上,这项收入还可以被视作对编辑和记者编排报纸所付出劳动的报酬。
由于对电子商务产生的所得难以分类,在现行的分类所得税制下,对于此类收入应适用何种税率和课税方式就成为各国税务机关面临的问题。有关所得的支付人是否应依照税法的规定在进行电子支付时履行源泉扣缴所得税的法律义务,也变得难以确定。而在税收协定的执行方面,对有关所得的定性识别差异还会引起跨国纳税人与缔约国税务机关之间在适用协定条款上的争议。
对电子商务交易征税的原则
各国政府一直在积极地探讨对电子商务活动征税的可能,希望找到一个能够满足以下要求的解决方案,在不阻碍电子商务发展的前提下,使电子商务的征税问题得到较圆满的解决。
1.税收中性原则。对于在相似的条件下进行的相似的跨国商业活动,无论是通过传统的贸易方式进行,还是通过电子商务的方式进行,所承担的税负水平应当相同。企业的决策应当是基于经营方面的考虑,而不是税收方面的考虑做出的。[5]即使政府希望通过对电子商务的税收优惠鼓励其发展,也应当通过税率的调整和差异化来实现。
2.平衡原则。对电子商务征税应当在居民税收管辖权和收入来源地税收管辖权之间取得平衡。既要保护电子商务出口国对本国企业的居民税收管辖权,又要保护电子商务进口国的收入来源地税收管辖权。只有满足这个要求的解决方案,才能同时被各方接受,成为国际通行的准则。
3.弹性原则。新的课税机制应当不仅能够解决现阶段电子商务的征税问题,还应当具有适当的抽象性和弹性,以应对未来商业手段的发展和技术进步对税收体制可能造成的新冲击。
4.简易原则。解决方案应当能够使税务机关的行政成本和纳税人的依从成本都尽可能低,尽量减少因为征税而造成的社会运行成本。
应对冲击的现实对策
我国是世界上最大的发展中国家,我国的电子商务交易还不发达。在很长一段时间内,我国还将处于电子商务净进口国的地位。因此,由于常设机构无法确定而造成的收入来源国税收损失对我国的影响最大。从我国的现实情况出发,在尽可能满足上述四项原则的前提下,努力维护对跨国电子商务所得的收入来源地税收管辖权,应当成为我国在制定电子商务税收法律及参与有关国际税收协定谈判时考虑的重点。
一、拓宽“常设机构”概念,使之适用于电子商务交易
面对电子商务对传统国际税收规则中常设机构概念造成的冲击,各国政府、国际组织、学者们先后提出了多种应对方案。大致归纳起来,可以分为激进和保守两类。
部分学者建议对电子商务开征新税种,以彻底解决对跨境电子商务交易的征税问题。这些新税种包括对电子信息的流量征收“比特税”(Bit Tax)、对网上支付的交易金额征收“交易税”(Transaction Tax),对互联网基础设施征收“电讯税”(Telecoms Tax)等。[5]这种激进式的解决方案适应电子商务的特点,确实可以有效防止电子商务交易中的逃税行为。但是这种方案却造成了更大的问题。只要采用了电子商务的交易模式,不论是销售商品,还是提供服务,或者是转让许可使用权,不同性质的经营活动都适用相同的税率。而对于相同性质的经营活动,仅仅因为采用了电子商务的交易模式,就要承受与采用传统交易模式不同的税收负担。这违背了税收中性的原则,会给网络通讯增添不应有的负担,为电子商务的发展设置障碍。
以美国为首的一些发达国家,正积极地提倡在电子商务的国际税收中放弃收入来源地税收管辖权,转而由居民国行使全部的税收管辖权。美国财政部在1996年公布了《全球电子商务选择性税收政策》报告,在强调税收中性原则的同时,该报告提出“在传统的所得来源概念已难以有效适用的情况下,纳税人的居民身份最可能成为确认创造所得的经济活动的发生地国及该国对该所得有权优先征税的方法……因此, 美国的税收政策已经认识到, 由于传统的来源规则失去其重要性,居民税收管辖可跟进并取代它们的地位。”[6]这一建议已经被经合组织(OECD)下属的税务委员会接受。在2000年12月公布的《电子商务中常设机构定义的适用说明——关于范本第五条注释的修改》中,居民国的税收管辖权得到了进一步确认,而收入来源国的税收管辖权却被忽视。[7]按照该说明,只有当电子商务的供应商在收入来源国拥有受其直接专门支配的存放电子商务网页的服务器,这种存在才构成常设机构。但这种情况的出现机率微乎其微,按照这个说明,收入来源国基本上不可能从电子商务交易中征到税款。
这种保守的解决方法确实可以有效地解决电子商务跨国交易的征税问题,但这是以牺牲收入来源国的税收管辖权为代价的。作为世界上最大的电子商务出口国,美国提倡居民身份税收管辖原则有其自身的利益考虑。但作为电子商务净进口大国的中国,显然不能接受这样的方案。
常设机构规则的产生源于经济忠诚(Economic Allegiance)原则,即任何从一个经济体受益的人均应向该经济体纳税。在电子商务环境下,对常设机构的新定义也应当体现这一原则。电子商务对现有常设机构定义的冲击实际上源于网络空间对物理空间征税规则的根本性挑战。传统的征税规则是建立在物理空间的基础之上的,它要求并注重一定数量的物理存在,并要求这些物理存在具有时间和空间上的持续性,以构成征税连结点。但是网络空间的虚拟特性模糊了物理空间中的时空特征,使得征税连结点无法构成。因此,试图从传统的物理存在的角度来寻找电子商务存在的标记无疑是徒劳的,应当突破传统的“物理存在”的定义方法,从电子商务自身特征来寻找在电子商务环境下对常设机构的新的定义方法。
基于以上分析,我国在签署对跨国电子商务交易征税的国际协定时,应当放弃传统的常设机构概念中对“固定营业场所”的定义方法,转而根据非居民企业的电子商务活动是否与本国构成了实质上的、持续性的、非“准备性质”和“辅助性质”的经济联系来判断是否应当对其在本国取得的利润行使收入来源地税收管辖权。可以采用“功能等同”的原则,按照电子商务供应商在我国境内设立的网站是否和传统意义上以物理方式存在的“常设机构”具有相同或近似的功能,来判断该网站是否构成常设机构。具体而言,如果供应商的电子商务网站具有订立合同、完成交易的功能,并且该供应商经常使用这种功能已实现交易,而不仅仅是向公众简单地进行产品宣传和市场信息的传递,则可认为该供应商在收入来源国构成了实质性的存在。如果这种实质性的存在满足一定的数量上的要求和持续时间上的要求,即可认为这种存在构成了“常设机构”。虽然这种“常设机构”不存在于物理空间之中,但是仍可以将其与传统定义中的常设机构等同看待,对其行使收入来源地税收管辖权。
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迅驰经济时代的刑法困惑
——刑法滞后的现状及解决

林竹静*


改革开放以来中国经济的迅猛发展令世界为之惊叹。统计显示,从1978-2001年,中国经济年均增长速度达到9.3%,为同期世界经济增长速度的3倍。2002年,中国国内生产总值更超过10万亿元,经济总量排名跃居世界第六位。正如温家宝总理在博鳌亚洲论坛2003年会上所做的主旨演讲中提到:“中国经济持续快速发展,不仅给中国人民带来福祉,也使亚洲和世界各国人民从中受益。”但换个角度思考,经济腾飞给社会带来的不仅是生产力发展的巨大机遇,也是对尚未完善的法律机制的巨大挑战。以刑法为例,作为经济发展和社会稳定的最终保障,刑法滞后问题的切实解决已成为经济持续发展所必需的当务之急。
刑法目前所面临的两难是:一方面,受着实务界的非议,认为其一些规定,特别是经济犯罪的相关规定已严重滞后于社会经济发展现状,无法起到为经济发展保驾护航的作用。例如争议颇多的刑法关于金融犯罪概念和分类规定,计算机犯罪规定滞后问题,环境污染犯罪处罚不力问题等等。另一方面,它又受到学界这样的指责,“现行刑法修订才短短六年,就已被一部单行刑法、4部刑法修正案、6件刑法立法解释、130余件刑法司法解释(含解释性文件)所包围。刑法典有可能被数量庞杂的立法文件与司法解释所淹没。届时,姑且不论刑法典的中心地位可能被动摇,就是刑法典本身也有被虚置、架空的危险。”①可见,刑法现在的处境确实很难,如果不与时俱进,难免会被迅驰的社会经济形势远远抛到身后,但如果紧跟社会经济形势“亦步亦趋”,那刑法作为最重要之基本法律的尊严何存?也就是说,如果“朝令夕改”,刑法固有的稳定性将难以维系,那刑法的“可预见性”如何保证,“罪刑法定”何以落实?
实务界的非议不是无依据的,现行刑法确在有些方面存在严重滞后,以下通过实证分析的方法力陈刑法滞后的现状及危害,希引起公众和立法机关的重视。

反洗钱—— “洗钱罪”的无奈和困惑②

现行刑法的规定不能起到打击和惩处某些特定犯罪的作用。刑法的规定滞后于经济发展的现状,在刑法未做相应修正前,虽有行政法规或规章先行做犯罪规定,但阃于“罪刑法定”,无法落实相关人的刑事责任,放纵了犯罪。以“洗钱罪”为例:
根据刑法规定,“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质”而有洗钱行为的构成洗钱罪。之后在2001年12月29日,九届全国人大常委会第二十五次会议对《刑法》第191条所规定的“洗钱罪”进行了修订。在原第191条的基础上,将“恐怖活动犯罪”明确规定为“洗钱罪”的上游犯罪。
《刑法》规定洗钱罪的主观方面以“明知”为构成要件,即要求证明嫌疑人事先“明确知道或有合理根据应当知道”是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。且在客观方面要求违法所得仅能来源于上述四种上游犯罪。显然由于其上游犯罪规定的范围过窄,无法发挥“洗钱罪”应有的作用——打击隐瞒、掩盖犯罪所得及其收益的来源和性质的犯罪行为。
于是,行政立法便先行一步:2003年1月中国人民银行相继颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。其中《金融机构反洗钱规定》第三条:“本规定所称洗钱,是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。”可见《规定》突破了《刑法》有关洗钱犯罪的相关规定,认为“洗钱”也可以是“洗”除上述四种犯罪外的其他犯罪的违法所得及其收益。舆论普遍认为这“一个规定、两个办法”是中国反洗钱体系初具规模的奠基。但是根据罪行法定这一刑法基本原则,在刑法该条款未得修正之前,如果“洗”的是除四种犯罪外的其他犯罪的非法所得及其收益,无论数额多么巨大都是不可能构成犯罪的。所以在这个规定出台后,刑法未作相关修正前,再出现如“成克杰案”中商人张静海在收受1150万元的巨额洗钱费后将成克杰受贿所得的4109万元转移到香港的大案,刑法也只能是“心有余而力不足”,不能追究洗钱人的刑事责任,显而易见的是这种犯罪对经济领域中金融管理秩序的危害是巨大的。

窃钩者诛?——盗割"有线",有罪;盗"割""无线",无罪③

科技的发展对刑事立法提出更高要求,在无线通信、计算机网络、电子商务活动领域中的犯罪需要超前立法。现行刑法对此类犯罪的立法相对薄弱且问题较多,特别表现在罪状的描述上,未能预见到高科技条件下犯罪方式的多样化,因此遗漏了某些危害社会情节严重的犯罪行为。以"东方"传呼台诉"北辰"传呼台侵占频点案为例:
2000年2月9日,黑龙江省牡丹江市"东方"传呼台侵占"北辰"传呼台频点,17小时不间断发射无线电干扰波,致使"北辰"台6 万条寻呼信息丢失,众用户纷纷索赔,案件发生后,已有200多用户向"北辰"台提出退机或退服务费的要求。"北辰"台用户流失率由过去的3%猛增到30%,造成巨大的经济损失。由此,"北辰"台提出刑事附带民事诉讼:一、依据我国"刑法"第288条的规定,查出责任人,追究其刑事责任。二、被告赔偿原告损失150万元。三、被告公开向原告赔礼道歉。但据报载,当年3月28日,牡丹江市无线电管理委员会根据《无线电管理条例》对"东方"台作出了的处罚决定却仅是:没收案发现场缴获的发射机,罚款5000 元人民币。而根据信息产业部电信服务标准的有关规定,一万用户中断10小时,两万用户中断5小时,即为严重事故。在本案中“东方”台恶意干扰“北辰”台,致使“北辰”通讯连续中断17小时,累计30小时。造成“北辰”6万多条信息丢失,给上万“北辰”用户带来了不可估量的损失,情节不可谓不严重。为什么不追究当事人的刑事责任呢?
根据刑法第124条规定:“破坏广播电视设施、公用电信设施,危害公共安全的,处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的,处七年以上徒刑。”刑法第288条规定:“违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,经责令停止使用后拒不停止使用,干扰无线电通讯正常进行,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”
分析刑法288条对本罪罪状的描述,干扰无线通讯,只要没有“责令停止、没有拒不停止”就不构成犯罪。而据报道,本案中的被告人是在行为时“被抓个正着”, 并没有刑法288条规定的“责令停止、拒不停止”的犯罪客观构成要件。而分析刑法第124条的规定,其只对故意破坏广播电台、电视台设备、公用电报、电话设备或其他广电设备这类有体物的行为规定为犯罪,而对于本案中利用高科技手段“盗割”无线通信,即便实际危害更大,刑法也鞭长莫及。前后比较,公众难免会得出这样一个结论:盗割有线,有罪;盗“割”“无线”,无罪。“窃钩者诛,窃国者诸侯”曾是对古代刑法不公的莫大讽刺,而如今刑法对某些高科技犯罪的无可奈何莫非也要导致这样的难堪?

何以厚"公”薄“私”——刑法对公私财产的区别对待④

某些刑法观念需要更新和变革,特别是对公私财产权的平等保护。“刑法平等首先意味着相同。” ⑤ “相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的对待,只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在实质上是相同的或相似的。”⑥也就是说,相同的行为在刑法上应当受到相同的评价和处置,而不能由于主体的身份、地位、种属等其他因素而有所不同。正如著名经济学者茅于轼指出,公有财产和私有财产在市场经济中的地位和作用同等重要。可公私财产并没有在刑法上得到完全的平等保护,仅举一例:
2000年3月9日,深圳市宝安区人民法院开庭审理了宝安区沙井农村信用合作社主任邓宝驹及该社另两名工作人员麦伟平,陈锡球3人职务侵占、非法经营一案。据查明,邓宝驹等在不到两年的时间侵占了2亿多人民币。案发后,社会各界反响激烈,但经办此案的有关部门对此案都持低调,据称,除此案涉案数额大、影响广外,重要的原因是对此案的定罪和量刑可能会引起争议。在本案中,信用社是集体所有制企业而并非国有公司、企业,邓宝驹等人也只能是集体所有制企业职工而不可能具有国家工作人员的身份。,根据现行刑法,对邓宝驹等三人只能以职务侵占罪提起公诉。刑法第271条第1款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”同条第2款规定,国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员有前款罪行,依照现行刑法第382,383条贪污罪的规定处罚,应当处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,则处死刑,并处没收财产。在此,职务侵占罪和贪污罪量刑的极大悬殊就强烈的凸现出来:如果对邓宝驹等以贪污罪处,以其情节可以说是必死无疑。可按照现行刑法对其只能是以职务侵占罪定罪量刑,也就是说邓宝驹等鲸吞2亿,也顶多判处15年有期徒刑。这也就难怪为什么司法机关对本案虽事实清楚、适用法律准确却黯然低调了,司法也顾忌舆论的非议啊。

对解决刑法滞后问题的一点陈述

以一斑窥全豹,从上述的相关案例我们显见,如果不出台大量的刑法修正案,立法及司法解释对刑法加以修正,现行刑法很容易在现实生活中无所适从,但如果过于频繁解释乃至立法无疑会造成刑法逻辑、体系上的不协调,从而带来一些不必要的争议,影响刑法的稳定性和严肃性。面对迅弛时代的刑法困惑,有没有一个理想的解决方案?笔者的建议是在刑法的制定上最大限度的“超前立法”。
刑法不仅要对现实生活中具有严重危害性的行为做出规定,也应当对可预见的未来的严重危害社会的犯罪行为加以规定,以避免因社会经济形势发展而导致的刑法滞后问题。“在发展日益迅猛的当今社会,要准确预见和把握未来的犯罪演变趋势虽然不太现实,不根据客观需要调整刑法就会使其失去存在意义。”⑦从这个意义上说,修改刑法是必然的选择。不过,我们可以通过在立法上最大限度地追求超前性,尽量加大立法的前瞻性,从而减少刑法修改的次数。在立法技术层面,刑法的超前性离不开深入的理论研究和科学的犯罪预测。由此,刑事立法可以采用的方法包括:1、把刑法学和犯罪学、刑事侦察学的研究有机结合,通过对犯罪学、刑事侦察学的研究,了解未来犯罪的趋势和犯罪防控重点;2、建构开放性的刑事立法模式,将稳定的罪刑设置与不断变化的社会经济形式结合起来,从而将刑法的超前性与稳定性建立在科学、稳固的基础之上。3、立法机关进行立法时,要突出超前性,特别关注科技发展对刑事立法要求。有权解释刑法的机关在解释刑法时要特别注意刑法规范和相关行政法规的协调。
适应经济发展和形势变化的要求,对刑法中的具体犯罪加以修改,是解决目前刑法滞后问题的落脚点。笔者认为,在今后刑法修订中,对以下几类与我国社会主义市场经济体制发展完善密切相关的职务犯罪和经济犯罪应得到立法机关的特别关注:
1、对金融犯罪加强超前立法。金融是一个国家经济的核心。金融犯罪是指自然人或者单位在金融专业领域中侵犯金融管理、破坏金融秩序,依照刑法的规定应当受刑罚处罚的行为,包括刑法分则第3章第4节规定的破坏金融管理秩序罪、第5节规定的金融诈骗罪以及《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定的骗购外汇罪。金融犯罪作为法定犯(又称行政犯)的典型,在违法性问题上,由于行政法规会因为国家管理的目标的改变而时常发生变化,因而金融犯罪经常处于变动之中,这就对立法提出更高的要求,立法者对经济发展的大方向应有前瞻性的眼光。
2、对计算机网络、电子商务活动中的犯罪的超前立法。现行刑法对计算机相关犯罪的规定相对薄弱且问题较多,计算机相关犯罪对于传统刑法提出了挑战:在刑法的空间效力方面,计算机网络的“虚拟空间”是否属于第五空间,对于传统刑法管辖权产生冲击;在刑法的体例设计上,计算机犯罪的渗透性对传统刑法罪名及类型划分带来冲击;另外,在刑事诉讼法上计算机犯罪的作为方式对传统侦查业务和证据制度存在冲击。目前我国惩治计算机犯罪方面的刑法规范存在的主要问题包括四个方面:一是犯罪化的范围偏窄,需要予以适当扩大;二是犯罪构成的设计不尽合理,需要增加法人犯罪和过失犯罪;三是刑罚设置不科学,应当增设罚金刑和资格刑;四是刑事诉讼法等相关规范不健全。
3、与WTO相关的刑事超前立法。如在新千年的刑法学年会上,与会学者就纷纷提出在与WTO相关犯罪的规定上,应当增设垄断罪、非法干预企业经营罪、破坏竞争价格倾销罪;并修订相关条款,维护我国知识产权利益,例如,应加强对我国入世后的商标权的立法保护;增设国际商业交易中的贿赂犯罪特别是贿赂外国公职人员的犯罪,等等。在今后我国刑事立法的发展完善过程中,这些问题都应得到进一步关注,以应对经济形势发展对刑法提出的新挑战。


*华东政法学院2003级刑法学研究生
① 李立众:《刑法一本通》,法律出版社2003年版,序言第一页。
②萧志、吴建丽:《方圆》,2003年第3期
③ 参见:羊城晚报2000年4月7日。
④ 参见《南方周末》2000年3月24日。
⑤赵秉志主编:《刑法基本理论探索》, 法律出版社,2003年第一版第180页。
⑥[美]E·博登海默著:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第282页。
⑦张旭:《社会演进和刑法修改 ——以德国为视角的研究》,载于“刑事法律?望“网站,(http://www.clreview.com/artiview.asp?editid=225)

民政部关于印发《全国城市社会福利事业单位深化改革工作座谈会纪要》的通知

民政部


民政部关于印发《全国城市社会福利事业单位深化改革工作座谈会纪要》的通知
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅(局)各计划单列市民政局:
我部于今年五月五日至九日在湖南省湘潭市召开了全国城市社会福利事业单位深化改革工作座谈会。会议开得很成功。这次会议是继一九八四年“漳州会议”以后的又一次重要的专业会议,对于推动全国社会福利事业单位深化改革、发展城市社会福利事业,具有重要意义。现将座谈会
纪要印发给你们,请结合当地实际情况,贯彻执行。

附:全国城市社会福利事业单位深化改革工作座谈会纪要(1989年5月10日)
民政部于一九八九年五月五日至九日在湖南省湘潭市召开了全国城市社会福利事业单位深化改革工作座谈会。参加座谈会的有各省、自治区、直辖市和计划单列市民政厅、局主管城市社会福利工作的处长、副处长和部分社会福利事业单位的院长。民政部副部长张德江同志在座谈会上作
了题为“深化改革,提高效益,进一步开创城市社会福利事业的新局面”的报告。会议贯彻第九次全国民政会议精神,总结了五年来城市社会福利事业取得的成绩,交流了深化改革的经验,分析了面临的形势和任务,提出了今后一个时期城市社会福利事业发展的指导思想、工作方针和改革
方向。纪要如下:
(一)
会议认真总结了五年来城市社会福利事业取得的重大成就。漳州会议以来,全国城市社会福利事业有了很大发展,正在从封闭型向开放型、救济型向福利型、单纯供养型向供养康复型转变,出现了多渠道、多层次、多形式兴办城市社会福利事业的局面,标志着我国城市社会福利事业进
入了建国以来最好的历史时期。主要表现是“五个改变”。
1.改变了社会福利事业由国家包办的体制,出现了社会福利社会办的新局面。据一九八八年统计,国家兴办的社会福利事业单位达1098所,五年间增加了26.4%; 街道举办的集体福利事业单位达8133个,五年间增加了24倍;也出现了一批企事业单位和个人出资兴办的社会福利机构。
2.改变了单纯救济和恩赐观点,确立了全心全意为收养人员服务的思想。通过改革和整顿,加强了社会福利事业单位领导班子和职工队伍建设,发扬了无私奉献精神,提高了服务质量和管理水平,收养人员的生活状况有所改善,院容院貌发生了显著的变化。
3.改变了只重社会效益、忽视经济效益的观念,开辟自我积累、自我发展的新路子。各地社会福利事业单位一手抓社会效益、一手抓经济效益,积极开展生产经营活动,经济收入逐年增加,为改善收养人员生活、改造危旧房屋开辟了财源。据去年不完全统计,全国城市社会福利事业单
位生产总值达三千多万元;纯收入达一千六百多万元,相当于年事业费的10%。
4.改变了单纯供养的做法,实行供养与康复相结合。各地社会福利事业单位认真贯彻供养与康复并重的方针,积极开展老年人、残疾儿童、精神病人的康复活动。参加康复训练的残疾儿童、老年人已分别占收养残疾儿童、老人总数的40%和24%。以药物治疗、心理治疗、劳动治疗、文娱
治疗四结合疗法为主要内容的精神病人康复活动,已普遍开展。有些福利事业单位还利用人员、技术、设备的有利条件,指导和帮助街道开展社区康复活动。
5.改变封闭式的办院模式,开展社会化服务活动。许多社会福利事业单位在做好“三无”对象收养工作的前提下,面向社会,实行有偿服务、收养离退休孤老、家庭无力照顾的老年人、残疾儿童和精神病人,并不断拓宽社会化服务的领域。
会议认为,漳州会议以来,全国城市社会福利事业所以取得显著成绩,其基本经验是:抓观念更新;促思想解放,是增强干部职工改革意识的重点环节;抓改革整顿,焕发事业生机,是办好社会福利事业的根本出路;抓经济效益,促进社会效益,是增强社会福利事业活力的有效手段;
抓领域开拓,扩大服务范围,是推动社会福利事业发展的重要途径。
(二)
会议分析了城市社会福利事业面临的形势和任务,认为我们的工作虽然取得了显著成绩,但还存在不少缺点和问题。突出表现是“三个不适应”。
1.五十年代的办院模式不适应现在社会发展的要求。现有的社会福利事业单位,大多数是五、六十年代初期建立的,主要是收养社会上无依无靠、无家可归、无生活来源的孤老残幼和精神病人,解决了当时突出的社会问题,适应了当时的社会需要。经过几十年的社会发展,情况发生了
很大变化,“三无”对象明显减少,而离退休孤老、身边无人照顾的老人、残疾儿童和精神病人日益增加,形成一个不可忽视的社会群体。同时,随着国民经济发展和人民生活水平提高,这些人的福利需求也不断增长,要求提供形式多样的社会服务。但是,当前有相当一部分社会福利事业
单位仍处于封闭型、救济型、单纯供养型的办院模式,不适应变化了的形势和社会发展的要求。
2.吃“大锅饭”的状况不适应改革、开放和商品经济发展的要求。长期以来,社会福利事业单位单纯依靠国家拨款过日子,福利院吃国家“大锅饭”,职工吃福利院“大锅饭”,花钱不少,效益不高。部分福利院领导班子臃肿,科室林立,人浮于事,多数事业费花在工作人员身上。这
种不讲核算、不讲效益、缺乏生机的状况,已不适应当前我国经济发展的要求。
3.国家办的福利事业单位现有的设备条件、人员素质不适应人们日益增长的福利要求。全国城市社会福利事业单位的危房面积达40万平方米,约占总建筑面积的四分之一。不少单位医疗设备仅停留在“老三件”(即听诊器、血压计、温度计)水平上。医护人员缺乏,医疗水平不高。全国
还有一半以上的县和中小城市至今还没有社会福利事业单位。这种状况同当地群众最基本的福利需求很不适应。
会议认为,今后一段时间内,全国社会福利事业发展的指导思想是:继续深化改革,提高效益,增强活力,充分发挥示范指导作用;继续坚持社会福利社会办,逐步形成以国家办的社会福利事业为骨干,以集体福利事业为主体,以家庭自我保障为基础的社会福利事业体系;继续发展社
区服务,为群众排忧解难,促进社会安定团结;继续加强社会福利的理论研究和体制建设,探索符合中国实际的社会福利制度。
会议认为,要实现上述指导思想,必须坚持四条方针:一是坚持治理整顿、深化改革的方针。我国是发展中国家,经济尚不发达,国家财力有限,现阶段只能实行以保证基本生活水平为主要特色的社会福利政策。社会福利事业的发展要与当地经济文化水平相适应,不能操之过急,盲目
追求高档次。条件要改善,更重要的是要不断把改革引向深入,提高效益,提高服务质量。二是坚持社会福利社会办的方针。我国社会福利事业是在党和政府的统一规划指导下进行的,政府划拨一定的专项经费,发展社会福利事业,但是国家不可能承担社会福利的全部任务。依靠社会力量
,实行国家、社会、家庭相互结合,互相补充,是我国社会福利事业发展的必然选择。三是坚持以实业补事业的方针。要以福利事业为依托,兴办经济实体,开展收费服务,增加资金来源。福利与生产相结合,事业与实业相依托,这是我国社会福利工作的一大特色,拓宽了我国社会福利的
发展道路。四是坚持艰苦奋斗、勤俭办事业的方针。这是党的优良传统,体现着党和国家性质的准则。勤俭办福利,在困难的时候要讲,条件改善了的时候也要讲,这是福利事业应该长期坚持的基本方针。
(三)
会议一致认为,要使我国城市社会福利事业单位再上一个新台阶,根本出路在于深化改革。下一步的改革应以提高效益、增强活力为中心,改革管理体制,增加服务内容,提高服务质量,增强自我发展能力。
1.改革管理体制。要针对机构重叠、人浮于事、分配不合理、效益不高的弊端,重点抓好管理体制的改革。要实行院长负责制,确立院长的法人代表地位,使其真正享有行政、医疗、财务、人事等方面的权利。上级主管部门主要是管好院长的任命(或聘任、或选举)、考核和民主监督。

在实行院长负责制的同时,要加强党的建设,加强思想政治工作。提倡院长直接领导班组,精减中层机构,改变科室林立、人浮于事的状况。要进一步推行以岗位责任制为主要内容的承包责任制。要引入竞争机制,打破铁饭碗。实行责任制的具体形式要从实际出发,不能照搬企业的具体做
法,不搞一刀切。
2.增加服务内容。社会福利事业单位要在搞好内部深化改革的基础上,突出面向社会,开展社会化服务,推进公共福利事业社会化。要利用人员、技术、设备等方面的优势,开展各类适宜的服务项目,把福利院办成本社区的社会福利服务中心。要积极创办适应社会现代化进程的各类新
型的福利设施,如老人公寓、老年医院、老人庇护所、老人日托所、儿童庇护所、专业康复医疗机构等,为老人、残疾人、精神病人和居民群众提供不同形式的服务。创建新型福利设施,要从实际出发,不搞名不符实的东西,不要监用“康复中心”名称。
3.提高服务质量。要进一步加强职业道德教育,提倡无私奉献精神和精益求精的工作作风,提高职工队伍的基本素质,树立全心全意为收养人员服务的思想。要制订职业道德规范,使各项工作走向制度化、规范化。要坚决纠正一切违法乱纪现象,对因此造成严重后果者,必须查处。提
倡工作人员和收养人员之间互相尊重、互相爱护,形成平等、团结、友爱、互相的社会主义人际关系。对表现好、作出突出贡献的职工,要给予表扬和奖励,发扬全心全意为收养人员服务的“孺子牛”精神。要与学校、机关、企事业单位联系,组织自愿者队伍,为老年人、残疾人和一切有
困难的人开展各种形式的义务服务活动。要普及康复活动,制定切实可行的措施,不搞花架子,使工作经常化。
4.增强自我发展能力。社会福利事业单位不能只靠事业费吃饭,要增强经济观点,学会聚财、用财之道,挖掘潜力,开辟生产门路,增加经济收入。今后五年,力争所有的福利事业单位都能有比较稳定的生产经营收入。一是要明确生产目的。开展生产经营活动的目的是为了发展社会福
利事业,提高收养人员生活水平,因而既要抓经济收入,也要抓服务质量,两者不可偏废。二是要明确经营原则。确定生产经营项目,要从实际出发,实事求是,坚持投资少、周期短、见效快、效益好的原则。三是要正确分配生产收入。确保收入的大部分用于扩大再生产、改善收养人员生
活和福利设施,小部分用于职工奖励。四是坚持生产劳动与康复活动相结合,组织收养人员参加力所能及的生产劳动,把参加生产劳动作为开展康复活动和参与社会的手段之一。
为确保社会福利事业单位深化改革工作顺利进行,会议一致认为,必须加强分类指导。各地经济文化水平存在较大差异,要求各地用统一的标准发展社会福利事业是不恰当的。在经济发达的地区和大、中城市,可以适当办一些水准较高的福利设施,在管理、服务、康复、科研等方面体
现国家的一流水准。对外作为我国社会福利事业交流的窗口,对内发挥示范、指导作用,作为社会福利事业发展的样板。大多数地区应大力发展普及型、低层次的福利设施,扩大覆盖面,发挥“雪中送炭”的功效。经济不发达地区,要在条件许可的情况下,发展群众急需的社会福利事业。

对孤老残幼要实行集中收养与分散收养相结合的原则,除少数由国家集中收养外,大多数要依靠社区服务机构收养,鼓励城乡有代养能力的家庭代养或领养。大、中城市要逐步改造综合性的福利院,有条件的应逐步向单一型、专业型过渡。小城市和县镇要根据需要,办综合性的社会福利事
业单位。远离城市、又实在办不下去的福利院,可关停一些,但应作科学论证,谨慎从事。对不同类型的院,可视收养人员不同,提出不同的改革方向和办院方针。
与会代表决心在党的十三大精神指引下,认真贯彻第九次全国民政会议和这次座谈会精神,大胆改革,勇于创新,为进一步开创社会福利事业新局面作出应有的贡献。



1989年6月27日